Логин:
Пароль:

Регистрация

ДОКУМЕНТЫ КВАЛИФИКАЦИОННОЙ КОМИССИИ

 

Заключение Квалификационной комиссии № 5 (Вестник 2010 № 1,2)



Квалификационная комиссия уже неоднократно отмечала, что уголовно-процессуальное законодательство не возлагает на обвиняемого и защитника процессуальную обязанность подписывать протоколы следственных (процессуальных) действий и указывать в нем свои замечания, а отказ участника следственного действия (обвиняемого, защитника) подписать протокол этого действия и изложить в нем свои замечания не влечет сам по себе признания производства следственного (процессуального) действия незаконным.


…22 октября 2009 г. в Адвокатскую палату г. Москвы из Главного управления Министерства юстиции Российской Федерации по Москве в соответствии со ст. 4, п. 2 ст. 17,  пп. 9 п. 3 ст. 31, п. 7 ст. 33 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» поступило представление от 30 сентября 2009 г. № 9-49/15093 (вх. № 2945), в котором поставлен вопрос о рассмотрении в рамках дисциплинарного производства представления следователя А. на действия адвоката З. от 03 сентября 2009 г. № 09/23/исх.2799.

…Главное управление Министерства юстиции Российской Федерации по субъекту Российской Федерации является органом государственной власти, уполномоченным в области адвокатуры.

В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 20 Кодекса профессиональной этики адвоката поводом для возбуждения дисциплинарного производства является представление, внесенное в Совет органом государственной власти, уполномоченным в области адвокатуры.

Основываясь на положениях российского законодательства, Квалификационная комиссия признает представление Главного управления Министерства юстиции Российской Федерации по Москве от 30 сентября 2009 г. № 9-49/15093, основанное на представлении следователя А. от 03 сентября 2009 г. № 09/23/исх.2799 (вх. № в Главном управлении Минюста РФ по Москве 76489/09 от 14.09.2009), допустимым поводом для возбуждения дисциплинарного производства и учитывает, что обстоятельства, перечисленные в п. 2 ст. 20 Кодекса профессиональной этики адвоката, указаны в представлении следователя А. от 03 сентября 2009 г. № 09/23/исх.2799 и приложенных к нему материалах.

Дополнительно Квалификационная комиссия отмечает, что на рассмотрение представления Главного управления Министерства юстиции Российской Федерации по Москве от 30 сентября 2009 г. № 9-49/15093 предписания специальной нормы – п. 6 ст. 17 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не распространяются, поскольку оно внесено в общем правовом режиме, установленном Кодексом профессиональной этики адвоката для всех допустимых поводов к возбуждению дисциплинарного производства.

…В представлении указывается, что в производстве следователя находится уголовное дело № 28963, возбужденное в отношении несовершеннолетнего К. и несовершеннолетнего Н. по признакам состава преступления, предусмотренного п. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ; на стадии предварительного следствия защиту интересов К. на основании соглашения осуществляет адвокат З. по ордеру № 205 от 29 июля 2009 г.
01 сентября 2009 г. в период времени с 15.10 час. по 16.40 час. в кабинете следователя по уголовному делу № 28963 была проведена очная ставка между несовершеннолетним потерпевшим К-вым и несовершеннолетним подозреваемым К. При проведении указанного следственного действия участвовали законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого – Ф. и защитник несовершеннолетнего подозреваемого З., а также законный представитель несовершеннолетнего потерпевшего К-ова и адвокат К-ева; во время проведения очной ставки адвокат З. неоднократно громко разговаривал по мобильному телефону, заставляя отвлекаться от ответа на вопросы участников следственного действия, о чем ему было сделано замечание, занесенное в протокол следственного действия; в процессе ответа потерпевшего на вопрос адвоката З. последний стал повышать на него голос требовать, чтобы он ответил иначе; после распечатки протокола очной ставки несовершеннолетний потерпевший К., его законный представитель К-ова и адвокат К., ознакомившись с протоколом и удостоверившись в правильности его написания, поставили в нем свои подписи; несовершеннолетний подозреваемый К., его законный представитель Ф. и защитник З., ознакомившись с протоколом очной ставки, по указанию последнего от подписи протокола отказались, не объяснив причины, чем нарушили требования ч. 7 ст. 166 УПК РФ; защитник З. стал требовать внести изменения в показания потерпевшего К-ова путем новой распечатки отдельных частей протокола, с которым уже ознакомилась потерпевшая сторона; на предложение следователя сделать замечание в протоколе очной ставки, записав их собственноручно, адвокат З. заявил, что этого он делать не желает, после чего потребовал от своего подзащитного К. и его законного представителя Ф. покинуть кабинет следователя, и совместно с указанными лицами покинул место производства данного следственного действия, не объяснив причины; по данному поводу адвокатом К-вой в защиту несовершеннолетнего потерпевшего К-ова в протоколе очной ставки было собственноручно сделано замечание на поведение адвоката З.; указанное поведение адвоката З. также было зафиксировано в протоколе данного следственного действия следователем.

01 сентября 2009 г. от законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего К-вой поступило заявление с просьбой оградить ее несовершеннолетнего сына К-ова, 1994 года рождения, от проведения дальнейших следственных действий, где будет участвовать адвокат З., в связи с тем, что при про ведении очной ставки 01 сентября 2009 г. в период времени с 15.10 час. по 16.40 час. он оказывал всяческое психологическое воздействие на ее сына, требуя от него изменения показаний путем повышения интонации голоса как на ее сына, так и на остальных участников следственного действия, что является препятствием для сбора доказательств и проведения полного, всестороннего и объективного расследования.

По мнению заявителя, данные действия адвоката привели к срыву следственного действия, предусмотренного ст. 192 УПК РФ, в связи с чем следствием было сделана соответствующая отметка в протоколе очной ставки; факты грубого нарушения адвокатом З. требований ч. 2 ст. 1, ч. 7 ст. 166 УПК РФ, грубого и неуважительного поведения к несовершеннолетнему потерпевшему и его законному представителю, а также покидания места производства следственного действия без разрешения следователя до его окончания подтверждаются, в том числе, заявлением законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего К-вой.

После этого в канцелярию СУ, в нарушение ч. 4, 6 ст. 166 УПК РФ, поступило ходатайство адвоката З. о приобщении к материалам уголовного дела замечаний к протоколу очной ставки, которые он должен был занести в протокол следственного действия непосредственного после его прочтения, что, по мнению заявителя, лишний раз подтверждает недобросовестность предшествующего поведения адвоката.

Заявитель утверждает, что действиями адвоката З., имевшими целью нечестное и недобросовестное исполнение своих обязанностей, нарушены не только уголовно-процессуальные нормы, но и требования п.п. 1 и 4 п. 1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре Российской Федерации», а также ст. 8, п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката; в действиях адвоката усматривается грубое нарушение действующего законодательства, морально-этических и нравственных принципов, направленное на необоснованный срыв следственного действия (очная ставка).

Заявитель считает, что адвокат З. должен быть привлечен к дисциплинарной ответственности в виде прекращения статуса адвоката.

… Выслушав объяснения адвоката З., изучив материалы дисциплинарного производства, обсудив доводы представления Главного управления Министерства юстиции Российской Федерации по Москве от 30 сентября 2009 г. № 9-49/15093, основанного на представлении следователя А. от 03 сентября 2009 г. № 09/23/исх.2799, Квалификационная комиссия, проведя голосование именными бюллетенями, пришла к следующим выводам.

Адвокат при осуществлении профессиональной деятельности обязан соблюдать Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», Кодекс профессиональной этики адвоката. За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (пп. 4 п. 1 ст. 7; п. 2 ст. 7 названного Закона).

В производстве следователя А. находится уголовное дело № 28963, возбужденное в отношении несовершеннолетнего К. и несовершеннолетнего Н. по признакам состава преступления, предусмотренного п. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ. Защиту несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) К. на основании соглашения осуществляет адвокат З. по ордеру № 205 от 29 июля 2009 г.

01 сентября 2009 г. в период времени с 15.10 час. по 16.40 час. в кабинете следователя была проведена очная ставка между несовершеннолетним потерпевшим К-вым и несовершеннолетним подозреваемым К. При проведении указанного следственного действия участвовали законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого – Ф. и защитник несовершеннолетнего подозреваемого адвокат З., а также законный представитель несовершеннолетнего потерпевшего К-ова и представитель – адвокат К-ева.

Заявитель утверждает, что во время проведения очной ставки адвокатом З. были нарушены уголовно-процессуальные нормы, требования п.п. 1 и 4 п. 1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре Российской Федерации», а также ст. 8, п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, выразившиеся в:
  • неоднократных громких разговорах по мобильному телефону, отвлекавших участников очной ставки от ответа на вопросы;
  • повышении голоса на несовершеннолетнего потерпевшего в процессе ответа на вопросы защитника – адвоката З.;
  • отказе от подписания протокола очной ставки и даче аналогичных указаний своему подзащитному К. и его законному представителю Ф.;
  • требовании о внесении изменения в показания потерпевшего К-ова путем новой распечатки отдельных частей протокола, с которым уже ознакомилась потерпевшая сторона;
  • отказе от предложения следователя сделать замечание в протоколе очной ставки, записав их собственноручно;
  • покидании кабинета следователя до окончания следственного действия и даче аналогичных указаний своему подзащитному К. и его законному представителю Ф.
По каждому приведенному в представлении следователя утверждению адвокатом З. даны приведенные выше подробные объяснения, которые Квалификационная комиссия признает убедительными, а поведение адвоката З. 01 сентября 2009 г. при исполнении обязанностей защитника несовершеннолетнего подозреваемого К. во время очной ставки с несовершеннолетним потерпевшим К-вым – не нарушившим нормы Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и Кодекса профессиональной этики адвоката.
Заявитель утверждает, что во время очной ставки адвокат З. неоднократно громко разговаривал по мобильному телефону, что отвлекало участников очной ставки от ответов на вопросы.

Между тем, как из представления заявителя, так и из приложенной к нему ксерокопии протокола очной ставки следует, что во время очной ставки адвокату З. следователем было сделано всего одно замечание за разговор по мобильному телефону в то время, когда его подзащитный К. давал показания. Адвокат З. также пояснил, что он припоминает один входящий звонок от его доверителя Д., которому адвокат сообщил о занятости и возможности встречи только позже.

Квалификационная комиссия не одобряет поведение адвоката З., не отключившего на время проведения очной ставки свой мобильный телефон либо его звуковой сигнал, однако не считает, что данное бездействие адвоката З. по своему уровню достигает нарушения норм Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и Кодекса профессиональной этики адвоката, поскольку никаких доказательств того, что телефонный разговор был продолжительным, что он действительно воспрепятствовал ходу следственного действия, заявителем не представлено. Кроме того, как усматривается из протокола очной ставки, телефонный разговор имел место в период дачи показаний доверителем адвоката З. – подозреваемым К., который никаких претензий к ведению адвокатом З. его защиты не имеет.
Равным образом, не представлено следователем доказательств того, что адвокат З. повышал голос на несовершеннолетнего потерпевшего в процессе ответа на вопросы защитника З.
Согласно ч. 4 ст. 166 УПК РФ в протоколе следственного действия описываются процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве существенные для данного уголовного дела обстоятельства, а также излагаются заявления лиц, участвовавших в следственном действии. Адвокат З. обоснованно указывает, что следователь не внес в протокол никаких указаний на то, что адвокат повышал голос на несовершеннолетнего потерпевшего К-ва. При производстве следственного действия могут применяться стенографирование, фотографирование, киносъемка, аудио- и видеозапись (ч. 2 ст. 166 УПК РФ). Между тем, следователем А. при проведении очной ставки технические средства фиксации информации не применялись, то есть заявителем не представлено объективных доказательств ненадлежащего поведения адвоката З. во время очной ставки. Таким образом, само по себе утверждение заявителя о том, что, в процессе ответа потерпевшего на вопросы защитника З. последний повышал на потерпевшего голос, не только голословно, но и носит субъективный характер, отражающий восприятие именно следователем модуляций голоса адвоката З. При отсутствии соответствующих записей следователя в протоколе очной ставки, а также при отсутствии фиксации очной ставки с помощью технических средств сделанные законным представителем потерпевшего К-вой и представителем адвокатом К-вой заявления не могут быть признаны Квалификационной комиссией достаточными доказательствами нарушения адвокатом З. норм Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и Кодекса профессиональной этики адвоката, поскольку, во-первых, они также носят субъективный характер, а, во-вторых, исходят от участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения, имеющих в исходе дела процессуальный интерес, противоположный интересу участников уголовного судопроизводства со стороны защиты.
Относительно утверждений заявителя о якобы имевшем место срыве адвокатом З. очной ставки, что выразилось в неподписании протокола, отказе изложить в нем свои замечания, покидании места производства следственного действия до его окончания и дачи соответствующих указаний своим доверителям – несовершеннолетнему подозреваемому К. и его законному представителю Ф. Квалификационная комиссия отмечает следующее.
В соответствии с ч. 7 ст. 166 УПК РФ протокол следственного действия подписывается следователем и лицами, участвовавшими в следственном действии. Однако ни на защитника, ни на обвиняемого уголовно-процессуальный закон не возлагает обязанность подписывать протокол следственного действия.
В УПК РФ законодатель предусмотрел как возможность возникновения такой процессуальной ситуации (коллизии), так и четкий путь ее разрешения:
«Статья 167. Удостоверение факта отказа от подписания или невозможности подписания протокола следственного действия
1. В случае отказа подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего или иного лица, участвующего в следственном действии, подписать протокол следственного действия следователь вносит в него соответствующую запись, которая удостоверяется подписью следователя, а также подписями защитника, законного представителя, представителя или понятых, если они участвуют в следственном действии.
2. Лицу, отказавшемуся подписать протокол, должна быть предоставлена возможность дать объяснение причин отказа, которое заносится в данный протокол...»
Таким образом, как уже неоднократно отмечала Квалификационная комиссия, уголовно-процессуальное законодательство не возлагает на обвиняемого и защитника процессуальную обязанность подписывать протоколы следственных (процессуальных) действий и указывать в нем свои замечания, а отказ участника следственного действия (обвиняемого, защитника) подписать протокол этого действия и изложить в нем свои замечания не влечет сам по себе признания производства следственного (процессуального) действия незаконным (см., mutatis mutandis, заключения Квалификационной комиссии в отношении адвокатов К. и С. от 10 марта 2006 г. (Вестник адвокатской палаты г. Москвы. 2006. № 4-5), от 22 сентября 2006 г. в отношении адвокатов Е., З., Г., А. (Вестник адвокатской палаты г. Москвы. 2006. № 9-10)).
Не считает Квалификационная комиссия доказанным и утверждение заявителя о том, что адвокат З. с целью «срыва следственного действия, предусмотренного ст. 192 УПК РФ» (очной ставки) покинул место производства очной ставки – кабинет следователя и дал соответствующие указания своим доверителям.
Из представления заявителя, протокола очной ставки и объяснений адвоката З. усматривается, что следственное действие происходило в условиях процессуального противоборства сторон обвинения и защиты, поскольку потерпевший и подозреваемый по-разному описывали обстоятельства, имевшие принципиальное значение для юридической оценки действий К.
Квалификационная комиссия считает убедительными данные адвокатом З. объяснения о том, что кабинет следователя он покинул не с целью срыва очной ставки, а потому, что для изложения своих многочисленных замечаний, дополнений и уточнений к протоколу очной ставки ему было недостаточно нескольких строчек в конце протокола, при этом следователь отказался выдать адвокату чистый лист бумаги, и адвокат был вынужден выйти из кабинета, чтобы «позаимствовать» чистый лист бумаги в канцелярии. При этом Квалификационная комиссия отмечает, что очная ставка, как указано в протоколе, закончилась 1 сентября 2009 г. в 16.40, то есть незадолго до окончания нормированного рабочего дня, и в этот же день адвокат З. подал в канцелярию СУ в форме ходатайства на имя следователя замечания к протоколу очной ставки, поскольку, как пояснил адвокат, следователь отказался сам принять и приобщить эти замечания к протоколу следственного действия.
Квалификационная комиссия сожалеет о некоторой непредусмотрительности адвоката З., прибывшего на очную ставку без запаса чистых листов белой бумаги для записей и ведшего свои записи по ходу очной ставки в ежедневнике, но не считает, что такое поведение адвоката составляет нарушение норм Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и Кодекса профессиональной этики адвоката.
При рассмотрении дисциплинарного производства, носящего публично-правовой характер, Квалификационная комиссия исходит из презумпции добросовестности адвоката, обязанность опровержения которой возложена на заявителя (участника дисциплинарного производства, требующего привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности), который должен доказать те обстоятельства, на которые он ссылается как на основания своих требований.
Квалификационная комиссия считает, что данное адвокатом З. объяснение своего поведения 1 сентября 2009 г., явившегося предметом рассмотрения в ходе настоящего дисциплинарного производства, также как и доводы представления, носит субъективный характер, однако оно не является произвольным.
Согласно общим началам осуществления уголовного судопроизводства в Российской Федерации, а также общепринятым нормам морали (межличностного общения) законодателем презюмируется конструктивное сотрудничество профессиональных участников уголовного судопроизводства при исполнении каждым из них возложенной на него законом процессуальной функции. Изначально между следователем и защитником должны складываться конструктивные взаимоотношения (см., mutatis mutandis, заключения Квалификационной комиссии от 22 сентября 2006 г. в отношении адвокатов Е., З., Г., А. (Вестник адвокатской палаты г. Москвы. 2006. № 9-10), в отношении адвоката Ш. от 10 октября 2008 г. (Вестник адвокатской палаты г. Москвы. 2008. № 10-11). Однако в тех случаях, когда возникает правовой спор о том, соответствовало ли поведение защитника нормам Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и Кодекса профессиональной этики адвоката, следователь обязан представить убедительные доказательства, опровергающие презумпцию добросовестности адвоката. Однако таких доказательств заявителем Квалификационной комиссии не представлено.
На основании изложенного Квалификационная комиссия Адвокатской палаты города Москвы, руководствуясь п. 7 ст. 33 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и пп. 2 п. 9 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката, единогласно выносит заключение о необходимости прекращения дисциплинарного производства в отношении адвоката З. вследствие отсутствия в его действиях (бездействии), описанных в представлении Главного управления Министерства юстиции Российской Федерации по Москве от 30 сентября 2009 г. № 9-49/15093, основанном на представлении следователя А. от 03 сентября 2009 г. № 09/23/исх.2799, нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката.
Совет согласился с заключением квалификационной комиссии.

Возврат к списку




Copyright © 2006-2016 Адвокатская Палата Города Москвы. При перепечатке любой информации, ссылка на сайт www.advokatymoscow.ru обязательна. Дизайн сайта: Александр Назарук