28 сентября 2018
Законопроект группы членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы от 18 мая 2018 г. «О внесении изменений в Федеральный закон “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”» вызвал оживленные дебаты в нашем профессиональном сообществе. Дискуссия развернулась, главным образом, по трем основным поправкам и ведется в чисто правовом аспекте – с позиции соответствия принципам организации и функционирования российской адвокатуры. Целесообразно рассмотреть их в иной – инструментальной, технологической – плоскости, на адекватность заявленным целям, способность их достигать.
Проблема есть – решение неадекватно
Законопроект вводит правило, согласно которому адвокат, имеющий стаж адвокатской деятельности менее пяти лет, вправе перейти в другую адвокатскую палату только на основании решения совета адвокатской палаты, членом которой он является, предварительно согласованного с ФПА.
В пояснительной записке к проекту указывается: «Данное предложение обусловлено тем, что ежегодно около 1500 адвокатов изменяют членство в адвокатской палате, причем большая часть из них – вскоре после сдачи квалификационного экзамена и приобретения статуса адвоката. Данная практика, по сути, представляет собой обход закона и требует законодательного регулирования» (выделено мной. – Г.Р.).
Возникают сразу два вопроса: если «вскоре», то почему запрет свободно изменять членство в палате адвокатам с приличным стажем, до пяти лет; в чем состоит обход закона?
На первый вопрос уже поступила правильная реакция коллег: срок в пять лет чрезмерен, достаточно двух или даже одного года. Но – добавлю от себя – при условии правомерности самой поправки. А вот это будет определяться ответом на второй вопрос, что требует более детального анализа.
В пояснительной записке неточность. Массовое – несколько сотен ежегодно – переходов свежеиспеченных адвокатов в другой регион – не обход закона (несомненно, что имеется в виду наш адвокатский Закон), а следствие такого обхода (нарушения). Строго говоря, Закон нарушается через решение Совета ФПА РФ от 2 апреля 2010 г. (с дополнениями и изменениями от 30 ноября 2010 г., 16 февраля и 21 марта 2018 г.), установившего в форме делегированного регулирования, на основании п. 8 ст. 15 Закона, «Порядок изменения адвокатом членства в адвокатской палате одного субъекта РФ на членство в адвокатской палате другого субъекта РФ». В соответствии с ним статус адвоката может быть приобретен только в палате региона, где претендент имеет постоянную регистрацию по месту жительства.
Данный Порядок в целом ряде палат нарушается: к квалификационным экзаменам допускаются и после их сдачи получают статус адвоката лица с временной регистрацией, постоянно проживающие на территории другого субъекта РФ.
Противостоять незаконному присвоению статуса адвоката предлагаемая поправка не в состоянии. Получивший его адвокат при стремительной смене своей «профессиональной прописки» вообще никуда не переезжает, а заявляет о желании постоянно практиковать в регионе, место жительства на территории которого он не утрачивал. Препятствовать человеку осуществлять трудовую деятельность по месту своего постоянного проживания – значит явно нарушить Закон о свободе передвижения.
Для исправления сложившейся ситуации потребны иные меры. Их применение не нуждается ни в каких изменениях действующего законодательства. Территориальные органы юстиции должны реагировать на нарушение Закона адвокатскими палатами и отказывать лицам, получившим статус адвоката, не проживая постоянно на территории данного субъекта РФ, во внесении в региональный реестр адвокатов.
Почему не реагируют? Причиной тому, полагаю, «местный патриотизм». В органах юстиции, представители которого тесно взаимодействуют с адвокатскими палатами, в частности, участвуют в работе квалификационных комиссий, прекрасно понимают, что на нарушения при приеме они идут не от хорошей жизни. В бедных, депрессивных регионах страны адвокатские палаты едва сводят концы с концами. Местные юристы в адвокатуру там отнюдь не ломятся и вступительные взносы пришельцев оказываются весьма существенным пополнением скудного бюджета палаты.
Рискну подставиться под критические стрелы коллег: а может быть, данная проблема, конечно, нехороша, но и не столь значима? В конце концов дисконт на квалификационном экзамене не означает, что сообщество пополняется субъектами, напрочь не пригодными к адвокатской деятельности. Они удовлетворяют всем предусмотренным Законом обязательным формальным требованиям для приобретения статуса адвоката. Успешно проходят первую часть квалификационного экзамена – тестирование по знанию Закона и КПЭА, которое ныне во всех палатах компьютеризировано, а требования понижаются только при устном собеседовании.
В конце концов Концепция регулирования рынка профессиональной юридической помощи предусматривает упрощенный порядок приема в адвокатуру юристов-предпринимателей, который предполагает проверку знаний только законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре в форме тестирования.
Обобщение, проведенное недавно в АП г. Москвы, куда перетекает наиболее значительное число адвокатов из других палат, показало, что такая миграция в 2017 г. несколько, а в 2018 г. заметно снизилась.
Так что дилемма следующая: обеспечивать при приобретении статуса адвоката соблюдение региональными палатами Закона либо считать отступления от него издержками нынешней отечественной экономики и примириться с ними, понимая, что кардинально положение могут выправить экономические же меры. Кстати, следует подумать над улучшением имущественного положения адвокатских палат, предоставив им, как и нотариальным палатам, право осуществлять предпринимательскую деятельность для выполнения стоящих перед ними корпоративных задач.
Как бы то ни было, предложение законопроекта о регулировании изменения адвокатами членства советом региональной палаты совместно с ФПА, для решения данной проблемы абсолютно непригодно.
Вопросы есть – проблемы не вижу
ФЗ от 2 июня 2016 г. статья 37 Закона была дополнена пунктом 7.1: президент ФПА наделен полномочиями в исключительных случаях по собственной инициативе или представлению вице-президента возбуждать дисциплинарное производство в отношении адвоката при получении сведений о совершении им профессионального проступка и направлять дисциплинарное дело для рассмотрения в региональную палату, членом которой является адвокат. Цель таких полномочий была определена как обеспечение единообразного применения норм Закона, КПЭА и единства дисциплинарной практики, а также соблюдения решений ФПА и ее органов.
Обсуждаемый законопроект позволяет президенту ФПА – очевидно, в случае отклонения квалификационной комиссией и советом адвокатской палаты субъекта РФ его представления – переместить рассмотрение дисциплинарного производства в КЭС и Совет ФПА, которые полномочны отменить решение совета региональной палаты, направить дело ей или в иную адвокатскую палату на повторное разбирательство, дав при этом обязательные для исполнения указания по всем вопросам: права, факта, мер дисциплинарной ответственности.
Объем и характер таких полномочий буквально огорошивает. Они несвойственны ни одному вышестоящему суду, проверяющему постановления судов первой и апелляционной инстанций. И в уголовном, и в гражданском процессе кассационные и надзорные суды при отмене приговора или решения не вправе (в несколько разнящейся редакции):
– устанавливать или считать доказанными факты (обстоятельства), которые не были установлены или отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции;
– предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства и преимуществах одних доказательства перед другими;
– предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом первой или апелляционной инстанции (определять, какое постановление должно быть принято при новом (повторном) рассмотрении дела);
– принимать решения о назначении меры наказания.
Единственное исключение для гражданского судопроизводства составляют обязательные указания кассационной инстанции о толковании закона, при невозможности самому устранить ошибку (ч. 3 ст. 390 ГПК РФ; п. 24 Постановления Пленума ВС РФ от 11 декабря 2012 г. № 29 «О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регулирующего производство в суде кассационной инстанции»).
Теряешься в догадках, как из-под пера законодателей могли родиться поправки, противоречащие азам процессуального права. Остается только предположить, что цель обеспечения единства дисциплинарной адвокатской практики была в их глазах даже выше задач правосудия – следовательно, ради ее достижения можно пренебречь канонической процессуальной процедурой. Такая высокая оценка наших корпоративных проблем, конечно, льстит, но, думается, все же не оправдывает отступления от правовых начал.
Исходя из поправок, цель обеспечения единообразного применения норм Закона, КПЭА, единства дисциплинарной практики ставится в отношении всех составных частей решений по дисциплинарному производству: установления фактических обстоятельств, их правовой оценки и применения мер дисциплинарной ответственности.
Применительно к фактам постановка такой цели изначально негодна. Они устанавливаются квалификационной комиссией путем непосредственного исследования и свободной оценки доказательств, ни одно из которых не обладает заранее установленной силой. Совет палаты, принимающий окончательное решение по дисциплинарному делу, не вправе пересматривать выводы комиссии в части установленных ею фактических обстоятельств (п. 4 ст. 24 КПЭА). Посему предложение давать обязательные указания органу, полномочному устанавливать факты, как ему оценивать доказательства, следует решительно отвергнуть.
То же можно сказать и в отношении попытки добиться единообразия в вопросе применения мер дисциплинарной ответственности. В каждом конкретном случае они индивидуализируются: определяются не только тяжестью совершенного проступка, но и формой вины, а также совокупностью иных, влияющих на степень ответственности обстоятельств, признанных Советом существенными и принятых во внимание при вынесении решения.
Мне как-то трудно представить себе представление президента ФПА, истребующего дисциплинарное дело из АП субъекта РФ и передающего его в КЭС по причине несогласия с примененной в отношении адвоката мерой дисциплинарной ответственности. Следует учитывать, что такая мера в любом деле Советом как-то мотивирована и неизбежно субъективно окрашена – твердого, абсолютно определенного критерия здесь не существует. Например, понятно, что в нашумевших случаях прекращения статуса мордовского адвоката Наумова и башкирского Буркина, которые вызвали бурную критику со стороны, определяющую роль сыграла не тяжесть проступка, а личность фигурантов, их отношение к содеянному и поведение на комиссии и совете. Как известно, в оценке справедливости меры дисциплинарной ответственности Наумова разошлись суды первой и апелляционной инстанций. Статус московского адвоката Фейгина был прекращен большинством в один голос: пять из одиннадцати членов АП проголосовали за предупреждение. Так что попытки добиться единообразия в вопросе, основанном, напротив, на принципе индивидуализации наказания, заведомо бесперспективны.
Остается вопрос единообразного применения норм Закона и КПЭА в правовой и этической оценке самого дисциплинарного проступка. Но и здесь для наделения КЭС и Совета ФПА полномочиями пересматривать решения советов региональных палат по дисциплинарному делу достаточных оснований не усматривается. Нормы Закона и КПЭА об обязательных для адвоката правилах профессии не являются абсолютно определенными, им в той или иной степени присущ оценочный компонент и их применение требует учета конкретных обстоятельств происшествия. Более того, в отдельных случаях может быть оправданным и отступление от императивной нормы, к примеру, обязанности защитника выступать в судебных прениях или не принимать поручение, если оно будет препятствовать исполнению другого, ранее принятого. Субъективное мнение президента ФПА о справедливости разрешения дисциплинарного производства, возбужденного по его представлению, не должно перевешивать коллективное суждение совета палаты и инициировать его пересмотр в органах ФПА.
Но большей частью расхождения в правовой и этической оценках дисциплинарных сюжетов объясняется неопределенностью или коллизией норм закона и их противоречивым судебным и доктринальным толкованием.
Так, существует коллизия двух норм УПК: ч. 2 ст. 46 и ч. 4 ст. 50. Одна обязывает следователя (дознавателя) допросить подозреваемого не позднее 24 часов с момента задержания. Согласно второй, меры по назначению защитника дознаватель или следователь принимают, если в течение этого же срока невозможна явка приглашенного адвоката. Вопрос об участии в процессуальных действиях назначенного защитника, явившегося ранее этих самых 24 часов, несходно разрешается в разных палатах.
Отсутствует консенсус по вопросу допустимости заключения соглашения на защиту в объеме, меньшем, чем стадия уголовного судопроизводства.
Только недавними поправками в ст. 56 УПК внесена ясность в вопрос допустимости дачи адвокатом свидетельских показаний о нарушениях при производстве процессуальных действий с его участием. До этого противоречивые позиции по данному вопросу КС и ВС РФ обусловили различную дисциплинарную практику адвокатских палат.
В связи с введением Постановлением Пленума ВС от 30 июня 2015 г. № 29 в судебную практику категории недобросовестного использования обвиняемым и защитником своих процессуальных правомочий (злоупотребление правом), осложнился вопрос об участии в деле назначенного защитника при нахождении там приглашенного. Нет уверенности в том, что Разъяснение на этот счет Совета АП г. Москвы от 18 января 2016 г. разделяется всеми палатами.
Обеспечивать единство дисциплинарной практики в таких случаях возможно, хотя и не всегда, рекомендациями и разъяснениями КЭС, утвержденными Советом ФПА, но, конечно же, не в формате дисциплинарного производства.
Совместимость не получается
Действующий Закон устанавливает, что президент региональной палаты и президент ФПА избираются соответственно советами этих палат и не могут занимать эти должности более двух сроков подряд. Предполагаемые поправки предусматривают возможность избрания президентом неограниченное число раз, но за пределами двух сроков по иной процедуре – не советом, а высшим органом палаты – собранием (конференцией) адвокатов или Всероссийским съездом адвокатов. При этом на должность президента вправе выдвигаться и другие члены совета; избранным считается тот, за кого проголосовало большинство адвокатов, участвующих в собрании (делегатов конференции) или делегатов съезда.
В поддержку этого предложения раздалось немало голосов как будто бы более демократического выборного принципа. Попытаюсь его системно проанализировать.
Существует две модели организации адвокатуры: президентская и, так сказать, парламентская. Перед разработчиками нашего Закона стояла альтернатива: какую предпочесть. Точно так же, замечу, как при создании присяжной адвокатуры. Как и в 1864 г., выбор в 2002 г. был сделан в пользу парламентской модели. И соображения были сходны.
По президентской модели уже несколько веков существует адвокатура Франции. Президент (председатель) обладает там широким кругом полномочий, он, по выражению Молло, считается главой сословия; служит посредником в спорах между адвокатами, лишь изредка переносимых на заседания Совета; получает на своем посту солидное вознаграждение; в период президентства не вправе заниматься адвокатской практикой. При этом смена президента происходит каждые два года. Но как писал председатель Санкт-Петербургского Совета присяжных поверенных К.К. Арсеньев в своих великолепных «Заметках о русской адвокатуре», так организовано может быть сословие с мощными вековыми традициями, сильно развитым уважением к авторитету, репутации, располагающее «богатством сил, множеством имен, имеющих европейскую известность»[1]. Молодая, еще не окрепшая адвокатура, во-первых, должна развивать демократические принципы, сосредоточивая главные властные полномочия в коллегиальном исполнительном органе – Совете, во-вторых, не может себе позволить столь быструю смену президента и членов Совета, дабы беспрестанно не обрывалась «нить только что слагающейся традиции»[2]. В то же время, «слишком долго место председателя не должно быть оставляемо за одним лицом, потому что продолжительное и непрерывное исполнение тяжелых обязанностей легко может вызвать утомление, упадок энергии, даже рутинное отношение к делу»[3].
Законом для достижения этих целей определен баланс – через признанный оптимальным в управленческой деятельности институт ротации: обновлением совета каждые два года на одну треть по представлению президента и ограничением пребывания последнего в должности двумя четырехлетними сроками. Выборы президента не советом, а общим собранием адвокатов этот баланс нарушают, президент перестает быть primus inter pares (первый среди равных), он становится над советом, уже не может им переизбираться и вправе при расхождении в позициях с большинством совета апеллировать к высшему органу палаты, от которого получил свои полномочия. Совместить выборы президента по разным процедурам не удается, концы с концами не соединяются.
Посмотрим, что произойдет в результате введения выборной новеллы. Согласно поправкам, на выборы после истечения двух президентских сроков могут выдвигаться несколько членов совета палаты региона или ФПА. Избранным становится тот, за кого проголосовало большинство участвующих в собрании (делегатов конференции) или делегатов Всероссийского съезда адвокатов. И если избирается не действующий президент, уже «отбывший» два срока, а другой претендент, то получается сразу – на первый срок! – по процедуре, введенной специально для третьего (и последующих) срока.
Представляется явно нелогичным лицу, получившему президентский мандат от высшего органа палаты, избираться на второй срок по обычной процедуре советом – ее исполнительным органом.
Вот и выходит, что заверения, содержащиеся в пояснительной записке к законопроекту, о том, что предлагаемые изменения не затрагивают концепцию действующего закона, не соответствуют действительности. Не просто затрагивают, а рушат, изменяя модель организации отечественной адвокатуры.
Явно недостаточная системная проработка законопроекта породила ситуацию из разряда тех, о которых как-то высказался Михаил Жванецкий: «А включаешь – не работает!» Стоит прислушаться к последующей фразе – совету гениального сатирика: «И не надо включать!»
[1] Арсеньев К.К. Заметка о русской адвокатуре. Автограф. Тула, 2001. С. 63.
[2] Арсеньев К.К. Указ соч. С. 60.
[3] Там же. С. 63.
Источник: http://fparf.ru/news/all_news/blogs/GReznik/popravki-sistemnyy-sboy/