О законопроекте "о Медиации"

10 Марта 2010

Не так давно я писал о появлении президентского законопроекта о медиации и обещал вернуться к теме рассмотрения по ознакомлении с текстом законопроекта. Сегодня такая возможность у меня появилась, и я, как обещал,  позволю себе изложить свое пока достаточное поверхностное мнение о законопроекте с точки зрения профессионального адвоката со стажем более 15 лет и неоднократным участием в разрешении бизнес-споров в качестве посредника.

У авторов получился довольно неопределенно-диспозитивный текст, который относит основные моменты процедуры на соглашение о проведении медиации. С одной стороны, это не так и плохо. С другой стороны, проект содержит те ограничения, которые не дают сторонам в полной мере воспользоваться принципом диспозитивности тогда, когда это на самом деле надо.

«Беззубость» проекта выражается еще и в том, например, что он никоим образом не помешает выступать в качестве медиатора без оглядки на закон, если таковой будет принят на основе этого законопроекта. Поскольку деятельность медиатора, как следует из текста, не является предпринимательской (и это правильно) и не лицензируется, осуществление такой деятельности лицами, не отвечающими требованиям, и/или с нарушением оных, будет сложно квалифицировать как правонарушение. Не могу рассматривать это как однозначный минус, потом поясню, почему именно.

По обыкновению, наблюдается некоторая неясность в терминах. К примеру, по тексту проекта постоянно упоминается об «услугах по проведению процедуры медиации». Оказание услуг – это коммерческая деятельность, что мало согласуется с установкой п.3 ст. 15 Проекта о том, что деятельность медиатора – некоммерческая.

Как следует из проекта, оказанием «непредпринимательских услуг» может заниматься, в том числе, коммерческая организация. Оставим в стороне спор о том, возможно ли такое в принципе. Но как это будет выглядеть для бухгалтера обычной компании с точки зрения учета поступлений от «некоммерческой деятельности» и их налогообложения? Я даже не берусь себе это представить, могу сказать только, что осуществление такой деятельности коммерческой компанией – серьезный налоговый риск.

П.1 ст. 4 можно было не писать в принципе, потому что он ровным светом ничего не дает, хотя звучит красиво. В случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и обязались в течение оговоренного для ее проведения срока не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу такого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случаев, когда одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права.

Подчеркнутая оговорка сводит на нет все написанное перед ней. В любой момент сторона может решить, что ей необходимо защитить свои права и обратиться в суд, и в таком случае соглашение о необращении в суд растворяется в воздухе. Мне кажется, что эта оговорка должна быть исключена. Это как минимум заставит стороны  отнестись к процедуре более серьезно.

Проект дает сторонам возможность воспользоваться процедурой медиации, когда судебный процесс уже начат. Это правильно. Разумеется, в таком случае судебный процесс должен быть отложен на достаточный срок, который определен проектом в пределах двух месяцев. В п. 2 ст. 4 проекта указано, что отложение  рассмотрения  дела  о  споре  в  суде  или третейском суде, а также осуществление иных процессуальных действий определяется процессуальным законодательством.

Сопутствующий проекту другой проект «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием  Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)"» устанавливает лишь право, но не обязанность суда (общего или арбитражного) отложить судебное разбирательство.

Я вполне, с учетом отечественных реалий, допускаю  такую ситуацию.  Где-нибудь в любом районном суде г. Москвы судья, которой (удивительно, в РФ слово «судья» стало de-facto женского рода, хотя работа совсем не женская) в день нужно рассмотреть 20 дел, выслушивает ходатайство сторон об отложении дела для примирения через посредника и реагирует примерно в том смысле, что раньше надо было думать, у меня сроки горят, мне дело надо рассмотреть, поэтому ходатайство отклоняется, суд переходит к рассмотрению дела по существу… Конечно, я утрирую, но, мне кажется, что при наличии соответствующего ходатайства от обеих сторон  суд не «может», а «должен» дать сторонам возможность воспользоваться процедурой медиации. Возможно, слово «должен» применительно к суду звучит не слишком привычно, у нас суд никому ничего не должен по определению. В таком случае формулировка может выглядеть следующим образом «В случае обращения сторон к процедуре медиации суд, по ходатайтству одной из сторон и подержанному другой стороной, откладывает судебное разбирательство отложено на срок, указанный в ходатайстве, но не превышающий шестидесяти дней.» Здесь важно еще и то, чтобы срок отложения зависел от сторон, а не от суда, поскольку судья, исходя из текста «не превышающий 60 дней»,  может отложить дело на неделю, чего явно недостаточно.

Здесь, попутно, возникает еще один вопрос. Известно, что при рассмотрении споров о расторжении брака суд, по просьбе одной из сторон,  вправе предоставить супругам срок для примирения продолжительностью до трех месяцев. И, если такая просьба есть,  предоставляет его практически всегда. Вопрос состоит в том, засчитывается ли двухмесячный «медиационный» срок в эти три месяца или нет. Формально – не должен, основания разные. По сути – в обоих случаях срок предоставляется для примирения. Полагаю, что, так или иначе, но этот момент должен быть уточнен.

И еще аспект. Допустим, первая процедура завершилась без соглашения. Могут ли стороны предпринять вторую попытку процедуры, которая, по тем или иным причинам, может оказаться более результативной? Полагаю, могут, проект не говорит о том, что возможна только одна-единственная процедура. Будут ли вторая и последующие процедуры обеспечены двухмесячным сроком перерыва в судебном разбирательстве? Непонятно. А хотелось бы, чтобы было понятно.

Конфиденциальность, которая является безусловным атрибутом и преимуществом медиации, к сожалению, не нашла в проектах достаточной поддержки. Да, установлен запрет на допрос медиатора как свидетеля в гражданском и арбитражном процессе. Однако этот запрет легко обходится обязанностью дачи объяснений на основании Законов «Об оперативно-розыскной деятельности» и «О милиции», не говоря уже о показаниях в рамках УПК. Мы же помним, где мы живем, не так ли? Поскольку медиация не относится к адвокатской деятельности, это будет означать, что и адвокат, выступающий в качестве медиатора, может быть опрошен/допрошен по обстоятельствам разрешения спора. На данный момент адвокатская тайна является вполне эффективным инструментом для сохранения конфиденциальности разрешения спора. Сейчас адвокат вправе выступать медиатором. Простой пример: возник спор между двумя моими клиентами в части тех отношений, которые они строили без моего участия. Разумеется, я в силу конфликта интересов не могу представлять ни одну из сторон в суде, однако я вправе позвать их за стол переговоров и, с их согласия, выступить в качестве  медиатора. Это прямо установлено Кодексом профессиональной этики (ст. 11). В таком случае наши отношения закрыты адвокатской тайной, и, независимо от исхода процедуры примирения, я не могу быть допрошен об обстоятельствах и аргументах в споре. Это важно, поскольку зачастую аргументация сторон основана на сведениях и документах, которые по тем или иным причинам непубличны.

Полагаю, что медиатор в отношении обстоятельств спора, который он помогал разрешить, должен пользоваться иммунитетом, подобным адвокатскому, в том числе и против правоохранительных органов. Аналогично, адвокатская тайна должна распространяться на сведения, полученные адвокатом при исполнении им функций медиатора. В ином случае стороны спора, возникшего, например, из-за неисполнения обязательств, существование которых невозможно или нежелательно подтвердить в публичном порядке, рискуют как минимум разглашением информации, которую хотели бы оставить конфиденциальной, а это, в свою очередь, сильно уменьшает доверие к самой медиационной процедуре.

Не слишком логичным в буквальном толковании выглядит положение п.5 ст. 11 Проекта: «Медиатор не вправе, если стороны не договорились об ином, вносить предложение об урегулировании спора». Сразу возникает вопрос – для чего тогда вообще нужен медиатор? Его основная функция и состоит в том,  чтобы помочь сторонам достичь компромисса, предлагая им различные способы разрешения спора. Да и сам проект определяет, что медиатора как «лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора». Скорее всего, авторы имели в виду немного другое - что медиатор не должен сразу формировать и предлагать сторонам подготовленное окончательное решение. Но текст звучит так, как будто роль медиатора сводится к тому, чтобы передавать одной стороне предложения другой стороны (для этого есть электронная почта) или сидеть за столом между сторон и, в случае чего, разнимать. Если стороны способны сами выработать решение, медиатор им не нужен, если только речи не идет о психологической помощи, направленной на минимизацию влияния эмоций на процесс. Это применимо, может быть, в семейных спорах, но намного реже - в деловых. Полагаю, формулировка нуждается в уточнении.

Ст. 14 проекта предусматривает, что «процедура медиации прекращается в связи со следующими обстоятельствами: …заявление медиатора в письменной форме, направленное сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности дальнейшего ее проведения, - в день направления такого заявления».

Не обсуждаю лингвистические достоинства такого текста, однако мне не слишком ясно, кто именно должен делать вывод о нецелесообразности? Сторона, обе стороны, медиатор или все вместе? Похоже, что именно медиатор, поскольку отказ любой из сторон, равно как и соглашение сторон как основание для прекращения процедуры  без достижения согласия предусмотрен другим пунктом ст. 14. Возможность отказа медиатора от своих «подопечных» не кажется мне правильной. Если стороны не гарантированы от отказа медиатора, ставится под сомнение сама целесообразность обращения за процедурой, что очевидно не идет на пользу медиации, которую проект призван популяризировать.

Ряд вопросов возникает при рассмотрении устанавливаемых проектом ограничений в отношении медиатора. Например,

«Медиатор не вправе … быть представителем какой-либо стороны» (15-6-1).

Здесь не вполне ясна конструкция. Медиатор не должен быть представителем стороны на момент участия в процедуре или когда-либо ранее? То есть, во втором случае, медиатор не может участвовать в процедуре, если раньше он был представителем какой-либо стороны. Наверное, все же, речь идет о втором варианте, поскольку в ином случае этот запрет ровным счетом ничего не стоит. Представительство, как известно, устанавливается доверенностью (о представительстве исполнительного органа мы по понятным причинам сейчас не говорим). Если доверенность отозвать, формальные основания для запрета участия исчезают, что никак не меняет фактического положения дел в части объективности.

Но и во втором случае запрет бывшему представителю выступать медиатором не однозначно оправдан. Если медиатор был или является представителем только одной из сторон, и никак не связан с другой, или, более того, представлял интересы одной стороны против другой, - в таком случае его объективность может быть поставлена под сомнение, однако императивный запрет не кажется правильным. Например, если адвокат представлял в суде фирму X против фирмы Y, процесс завершился мировым соглашением, вполне допустимо, чтобы этот адвокат по обоюдному желанию фирм Х и Y, осведомленных о его профессиональных качествах,  выступил в качестве медиатора по другому спору.

Есть и другие ситуации. Если, как я говорил ранее, возник спор между клиентами одного адвоката, который никак не участвовал в формировании правоотношений, из которых возник  спор, участие адвоката в качестве медиатора, на мой взгляд, вполне допустимо, и, более того, как показывает практика, весьма эффективно.

Поэтому, я полагаю, что запрет на участие бывшего или действующего представителя даже одной из сторон, не говоря уже об обеих, в данном случае необоснован и нарушает принцип диспозитивности. Если спорящие хотят видеть конкретное лицо в качестве медиатора, зачем делать его участие нелегитимным? Однако существенным условием должны быть осведомленность и согласии обеих сторон.  Если же говорить об адвокатах, здесь на моей стороне еще и профессиональная этика: Предупреждение судебных споров является составной частью оказываемой адвокатом юридической помощи, поэтому адвокат заботится об устранении всего, что препятствует мировому соглашению (ст. 7 Кодекса профессиональной этики). Что может быть более эффективным для предупреждения судебного спора, чем компетентное посредничество?.

Аналогичные замечания можно адресовать и положениям 15-6-2 проекта

«Медиатор не вправе …оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь». Буквальное толкование означает, что такой запрет распространяется на медиатора, уже участвующего в процедуре, но это представляется не слишком логичным. На мой взгляд, медиатор при участии в разрешении спора при наличии соответствующей компетенции вполне может и даже порой должен разъяснить стороне перспективы спора, если, к примеру, он не закончится медиационным соглашением, а будет передан на рассмотрение суда. Часто понимание стороной этих перспектив является основной причиной для того, чтобы заключить внесудебное соглашения и сразу получить в руку синицу, а не ждать журавля в небе, которого мало того, что не поймать, так еще и не всегда увидеть.

Или здесь, как и в предыдущем пункте, текст следует читать в том смысле, что медиатор не вправе принимать участие в процедуре, если он раньше оказывал помощь другой стороне? Тогда логика в определенной степени восстанавливается, но из текста такое понимание прямо не следует.

И, опять же, здесь следует повторить сказанное применительно к п. 15-6-1. Стороны не должны ограничиваться в праве выбрать в качестве медиатора известное им лицо, которому они доверяют. Проект допускает возможность сторон своим соглашением установить дополнительные требования к медиатору, но не предусматривает возможности исключить установленные ограничения. На мой взгляд, это не вполне верно.

Кроме того, если проект дойдет до стадии закона, сохранив эти ограничения, не очень понятны последствия их нарушения, которые возникнут для «нелегитимного» медиатора и для медиационного (или, как предлагает проект, «медиативного») соглашения как сделки, заключенной при посредничестве «нелегитимного» медиатора. Рассматривать этот вопрос именно сейчас полагаю излишним, но это не означает, что тем самым этот вопрос исчезает. Над ним еще придется поразмыслить, да и не над ним одним.

К сожалению, единым махом решив судьбы представителей сторон как медиаторов, проект никак не коснулся представителей сторон в самой процедуре. В частности, проект ничего не говорит о ситуации, когда медиатору очевидно, что представитель стороны подчеркнуто неконструктивен, отказывается от участия в процедуре или иным образом действует в противоречие интересам доверителя, заключившего соглашение о проведении медиации. Возникновение такой ситуации вполне реально: если юристы компании заинтересованы в судебном процессе, а их клиент /работодатель заключает с оппонентом соглашение о медиации и в качестве представителей отправляет в процедуру этих же юристов – это почти гарантирует отсутствие результата.

Готового рецепта, годного для федерального закона, не имею. Применяемые мной способы, хотя и эффективны, но недостаточно универсальны для того, чтобы быть предложенными. Однако разрешить этот вопрос на законодательном уровне если не необходимо, то желательно.

В настоящее время не имею возможности, да и не вижу смысла обсуждать п.1 ст. 16 о том, что медиатор должен в любом случае пройти курс обучения по утвержденной Правительством Программе. Пока непонятно, что это за программа, кто будет проводить обучение и сколько это буде стоить. Хотя догадываюсь. С другой стороны, я абсолютно убежден, что три года работы в статусе адвоката должны автоматически предоставлять право работы в качестве медиатора,  потому что вся наша работа – это поиск компромисса между пожеланиями клиента и требованиями закона, что сложнее поиска компромисса между двумя живыми людьми.

На этом пока остановлюсь, но обещаю вернуться к теме по мере появления материалов для анализа.

Поделиться в социальных сетях


Комментарии

Комментариев еще нет, вы можете стать первым
Добавить комментарий

Добавить комментарий

CAPTCHA
Хотите получать сообщения обо всех важных
новостях и событиях на нашем сайте?