Член Совета Адвокатской палаты города Москвы Евгений Рубинштейн прокомментировал Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, в котором суд пришел к выводу о том, что органами следствия были нарушены права обвиняемого: предъявление обвинения и другие процессуальные действия состоялись в отсутствие защитника. Судебная коллегия посчитала, что допущенные в досудебном производстве нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными и повлияли на исход дела, при этом они неустранимы в судебной стадии и не компенсируются участием защитников в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций.
Евгений Рубинштейн отметил, что рассматриваемый судебный акт в концентрированном виде раскрывает важные проблемы правоприменения, подтверждает правильность подходов адвокатского сообщества по вопросам участия защитников по назначению и алгоритмов их поведения в случае наличия в деле защитников по соглашению, а также показывает отношение судейского сообщества к нарушению права на защиту и эффективность участия Уполномоченного по правам человека в РФ в защите нарушенных прав в уголовном судопроизводстве.
Последнее особенно примечательно, поскольку коллегам потребовалось сначала убедить Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации обратиться с ходатайством о проверке постановленных судебных актов в кассационном порядке в Верховный Суд Российской Федерации. Рассмотрев по обращению омбудсмена единственный довод о нарушении права на защиту, выразившемся в отсутствии защитников по соглашению при предъявлении обвинения и выполнении иных процессуальных действий, Судебная коллегия признала его обоснованность. До этого суды первой, апелляционной и кассационной инстанций посчитали это нарушение не существенным и не влияющим на возможность вынесения приговора. Системность в оценке судами указанного нарушения как незначительного позволяет утверждать, что нынешний стандарт обеспечения права на защиту находится на недопустимо низком уровне, а участие защитника, по мнению судов, носит формальный характер, поскольку сводится к формальному присутствию какого-либо адвоката. Именно поэтому рассматриваемый судебный акт ВС имеет существенное значение и заслуживает распространения среди адвокатов как образец надлежащего отношения суда к нарушению права на защиту. Использование этой правовой позиции ВС послужит дополнительным доводом о невозможности разрешения дела по существу при наличии подобного нарушения. Другой вывод, который напрашивается из сказанного: адвокатам следует помнить о возможности привлечения омбудсмена к защите в кассационной инстанции и активно использовать имеющиеся у него полномочия в этой части. Вреда от таких попыток не будет, а польза, как показывает анализируемый случай, возможна, если омбудсмен посчитает возможным откликнуться. Правда, такое бывает далеко не всегда...
Помимо этого, рассматриваемый судебный акт позволяет выявить тенденции правоприменения и сформировать правовые позиции по отдельным процессуальным вопросам, а вслед за этим предложить и тактические приёмы защитительной деятельности.
Следует признать тенденцию расширения оснований для отвода защитников, используемых следователями. Эти основания не предусмотрены законом и даже не являются волюнтаристским толкованием положений статьи 72 УПК РФ. В рассматриваемом нами случае таким основанием послужила неявка защитников по соглашению для участия в процессуальных действиях с обвиняемым, находящимся под стражей. При этом, учитывая существо придуманного следователем основания, не имеют значения как анализ самих фактов неявки, так и доказательства надлежащего уведомления защитников, и другие обстоятельства, обычно учитываемые при оценке обоснованности замены защитника по соглашению защитником по назначению. Важно, что следователи стали просто выдумывать (иначе не назовешь), что какое-то поведение защитников, не устраивающее сторону обвинения, является основанием для их отвода. Нет смысла проводить глубокое исследование причин такой тенденции. Но все же хочется отметить одну деталь: следователи стали поступать по аналогии с судьями, которые до этого придумали и стали применять «основания» для отстранения защитников от участия в судебном разбирательстве и, по сути, отводили адвокатов от участия в деле за нарушение порядка в судебном заседании (неважно даже, было ли такое нарушение реальным или мнимым). Такая «аналогия» процессуального поведения следователей и судей еще раз подтверждает тезис о том, что нет нарушения процессуального закона, которое не влияет на общее состояние законности. И несомненно, что все эти злоупотребления полномочиями властных субъектов судопроизводства в отношении защитников являются способами воспрепятствования профессиональной деятельности адвокатов.
Здесь же следует обратить внимание на тактические приёмы защитников в случае вынесения следователями подобных незаконных постановлений. И анализ судебной практики, и практика автора, и содержание рассматриваемого судебного акта ВС свидетельствуют о том, что: (а) такие постановления могут и должны становиться предметом проверки в порядке ст. 125 УПК РФ; (б) есть судебная перспектива в обжаловании и удовлетворении требований о признании подобных решений незаконными и (в) нарушения, выразившиеся в незаконном отводе защитника, предопределяют невозможность рассмотрения судом уголовного дела по существу (как правило, уголовные дела возвращаются прокурору).
Кроме того, особое значение рассматриваемый судебный акт ВС имеет для защитников по назначению. Адвокатское сообщество в целом и Адвокатская палата города Москвы в частности сформировали и отстаивают позицию о невозможности участия защитника по назначению в процессуальных действиях при наличии в деле защитников по соглашению, если отсутствуют явные и подтверждённые мотивированным процессуальным решением злоупотребления правом на защиту со стороны последних или обвиняемого (подозреваемого). Учитывая неоднократные и подробные разъяснения со стороны адвокатского сообщества этой позиции и выработанного алгоритма действий защитников по назначению в случае выявления такой ситуации, нет необходимости в их повторении здесь. Между тем, правоприменительная и дисциплинарная адвокатская практика выявили сложность в уяснении ситуации, именуемой «явным злоупотреблением правом на защиту». В настоящее время не вызывает сложности процессуальная ситуация, когда в решении следователя (суда) поведение защитника(-ов) или обвиняемого (подозреваемого) прямо квалифицируется как «явное злоупотребление правом на защиту». Вопрос о правовой и фактической обоснованности такого поведения – это прерогатива контрольно-надзорных или судебных органов, а не адвоката, который принял поручение на защиту по назначению. Вызывает сложность другая процессуальная ситуация – когда следователь (суд) назначает защитника, а подобных формулировок в процессуальных решениях (о назначении защитника, о замене защитника, об отводе защитника и т.п.) не содержится. Разъяснения Адвокатской палаты города Москвы содержат общее правило о том, что в такой ситуации адвокат не имеет права принимать участие в процессуальных действиях и обязан устраниться, дав соответствующие консультации обвиняемому (подозреваемому) и сделав соответствующее заявление. Логика этой позиции основана на том, что современное уголовно-процессуальное законодательство возлагает обязанность обеспечения права на защиту на государство в лице его должностных лиц. Если государство не сформировало надлежащих оснований для замены защитника по соглашению на защитника по назначению, то последний также не должен и не может подменять властных субъектов судопроизводства в оценке наличия таких оснований. Поэтому приоритет должен отдаваться изначальному волеизъявлению лица, нуждающегося в получении юридической помощи. Именно поэтому адвокатским сообществом сформирован указанный выше алгоритм поведения.
В рассматриваемой процессуальной ситуации защитник по назначению действовал в соответствии с указанными разъяснениями. Между тем, условия, в которых он оказался, не позволяли ему незамедлительно покинуть место производства процессуальных действий (следственный кабинет СИЗО). Он формально находился в кабинете, в котором проводились процессуальные и следственные действия, но фактически и юридически устранился от участия в них (заявил самоотвод, не подписывал протоколы следственных и иных процессуальных действий, не совершал фактических действий, свидетельствующих об оказании им юридической помощи).
Дав оценку указанным обстоятельствам в совокупности (с учётом наличия принятого в порядке статьи 125 УПК РФ судебного акта, которым постановление об отводе признано незаконным и необоснованным и, в последующем, отменено), Верховный Суд РФ сформулировал важную правовую позицию о нарушении права на защиту, выразившемся в отсутствии защитника при предъявлении обвинения и последующем допросе обвиняемого. Следует акцентировать внимание на том, что высший судебный орган отдельно дал оценку факту нахождения защитника по назначению в месте производства процессуальных действий и в своих выводах основывался на юридической составляющей этого события. Нахождение незаконно назначенного и законно устранившегося защитника в месте проведения процессуального действия и несовершение им юридически значимых действий, свидетельствующих о реальном оказании юридической помощи обвиняемому, не могут рассматриваться как обеспечение права на защиту. Представляется, что сформированную Верховным Судом РФ позицию следует активно использовать и развивать в адвокатской деятельности.
Наконец, анализируемый судебный акт констатирует приверженность Верховного Суда РФ известной теоретической аксиоме: последующее обеспечение реализации ранее нарушенного права не может нивелировать самого факта этого нарушения. К сожалению, следует признать, что указанная аксиома неоднократно предавалась забвению со стороны высшего судебного органа страны в различных спорных процессуальных ситуациях. В рассматриваемом случае участие ранее незаконно отведённых защитников в ознакомлении с материалами уголовного дела в судах и в исследовании доказательств (в том числе заключений экспертов, с которыми обвиняемый был ознакомлен в отсутствие защитника) признано кассационной инстанцией недостаточным для восстановления нарушенного права.
Здесь следует оговориться: защитники по соглашению после отмены постановления об их отводе заявляли ходатайства о проведении с их участием повторных процессуальных действий с обвиняемым, которые ранее были проведены с нарушением права на защиту. Самоуверенность процессуальных оппонентов в сочетании с нежеланием продлевать процессуальные сроки для исправления допущенных ими же нарушений сыграло на руку защитникам по соглашению – в удовлетворении ходатайств было отказано в полном объеме. Если бы эти ходатайства были удовлетворены и с участием защитников по соглашению была бы повторно проведена процедура предъявления обвинения, то вряд ли мы могли бы сейчас анализировать это примечательное и важное судебное решение ВС. Данный пример является яркой демонстрацией тактического приёма: отказ в удовлетворении ходатайства может быть большим благом для защиты, нежели его удовлетворение. Все зависит от того, как им воспользоваться.
Изображение: https://lotosgtrk.ru/