Большинство предпринимателей, занимающихся бизнесом в России, поставлены в курс об инициативе Президента РФ, направленной на гуманизацию российского уголовного законодательства в части преступлений, совершаемых предпринимателями. В результате такой проявленной инициативы в Уголовный кодекс России и Уголовно-процессуальный кодекс России действительно были внесены изменения, благодаря которым в случае обвинения предпринимателя в совершении экономического преступления он вправе рассчитывать на то, что пока идет следствие он будет находится не под арестом, а на свободе, внеся за себя, к примеру, залог (то есть передав на время в пользу государства часть своего имущества).
Но в практике последнего времени возник закономерный вопрос - можно ли считать мошенничество экономическим преступлением, на которое распространяются президентские поправки.
На первый взгляд, ответ очевиден. Достаточно посмотреть в Раздел VIII "Преступления в сфере экономики" Уголовного кодекса Российской Федерации (далее УК РФ). К преступлениям в сфере экономики прямо относится и мошенничество, поскольку статья, предусматривающая ответственность за такое преступление, содержится в упомянутом разделе УК РФ.
Тем более, что в ч. 1.1. ст. 108 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее УПК РФ) мошенничество упоминается в числе экономических преступлений, при производстве следствия по которым заключение под стражу в качестве меры пресечения не может быть применено. Единственное условие, поставленное законодателем - мошенничество как преступление должно быть совершено в сфере предпринимательской деятельности.
Однако практика судов пошла по формальному пути, отрицая связь мошенничества с преступлениями, совершенными в сфере предпринимательской деятельности. Подчас, суды руководствуются следующей логикой - согласно УК РФ мошенничество, будучи разновидностью преступления в сфере экономики, отнесено к преступлению против собственности. А такие преступления, как незаконное предпринимательство, уклонение от уплаты налогов и т.п. отнесены к преступлениям в сфере экономической деятельности (то есть к преступлениям, связанным с предпринимательской деятельностью). Руководствуясь таким разграничением, суды акцентируют внимание обвиняемых и их защитников, что мошенничество как преступление в принципе не совершается в сфере предпринимательской деятельности.
Так, например, в кассационном определении Мосгорсуда от 17 января 2011 г. по делу № 22- 220/2011 при обсуждении вопроса о возможности назначения залога вместо такой меры пресечения как заключение под стражу со стороны обвиняемого и его адвоката был заявлено, что мошенничество отнесено законодательством к категории преступлений в сфере экономики и, соответственно, на лиц, обвиняемых в совершении такого преступления, должны распространяться президентские поправки в уголовное законодательство, требующие от судов при обвинении в совершении экономических преступлений активно применять иные меры пресечения, нежели чем заключение под стражу (арест). Однако коллегия судей отвергла такой довод, формально указав на то, что суд первой инстанции уже дал оценку этому доводу и оснований для его переоценки у коллегии судей не имеется.
Получается, что мошенничество, будучи по сути преступлением в сфере экономики, выведено из под действия президентских поправок и не имеет никакой связи с предпринимательской деятельностью. Может ли такой формальный подход считаться справедливым?
Действительно, в упомянутой выше ч. 1.1. ст. 108 УПК РФ содержится оговорка, что заключение под стражу не применяется, если лицо обвиняется в совершении мошенничества в сфере предпринимательской деятельности. Оставив в стороне справедливость подобной законодательной оговорки, предложим свое понимание действия указанной оговорки на практике.
Согласно ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской деятельностью признается самостоятельная активность, осуществляемая на свой риск, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицом, избравшим соответствующую организационно-правовую форму деятельности (юридическое лицо или индивидуальный предприниматель).
Таким образом, по смыслу ч. 1.1. ст. 108 УПК РФ если мошенничество совершено в форме обмана - например, обвиняемый зарегистрировал на свое имя юридическое лицо, заключил от имени такого юридического лица с третьими лицами сделки, предметом которых является имущество, не принадлежащее юридическому лицу, то на такого обвиняемого в полной мере распространяются положениями о запрете избрания в отношения него ареста как меры пресечения. Поскольку в таком случае очевидно, что мошенничество совершено в сфере предпринимательской деятельности.
Если же обвиняемый, напротив, действуя как физическое лицо, обманул другое физическое лицо, пообещав ему продать имущество, которое обвиняемому не принадлежит или оказать услугу, которой он не мог на самом деле оказать, мы наблюдаем уже отношения, сложившиеся за рамках предпринимательской деятельности. Видимо, именно на такие отношения не должна распространяться норма ч. 1.1. ст. 108 УПК РФ.
В любом случае судам, отказывающим в залоге и оставляя обвиняемого в мошенничестве под стражей, важно мотивировать свою позицию почему, собственно, мошенничество как разновидность преступления в сфере экономики совершено вне связи с предпринимательской деятельностью.
К сожалению, пока мы наблюдаем отказ без должной мотивации со стороны судей.