В рамках дискуссии о необходимости введения в уголовное судопроизводство института альтернативной судебной экспертизы, начатой в выпусках «АГ» № 24 (329) за 2020 г. и № 3 (332) за 2021 г. (см.: публикации Александра Смирнова, Ларисы Масленниковой, Евгения Рубинштейна, Анны Паничевой), член Совета Адвокатской палаты города Москвы Сергей Соловьёв выступает против несбалансированных точечных изменений, пусть даже направленных на обеспечение участников уголовного процесса тем или иным процессуально-правовым инструментом.

Анкетирование адвокатов: о чем свидетельствуют опросы

В ходе анкетирования адвокатов в рамках диссертационного исследования им был задан вопрос о достаточности установленных УПК РФ правомочий для профессиональной защитительной деятельности. По результатам опроса 627 адвокатов из 23 субъектов Федерации 168 человек (26,8%) дали положительный ответ, 347 (55,3%) посчитали набор этих правомочий недостаточным и 112 (17,9%) затруднились с ответом^[1]. Результаты опроса, таким образом, не подтверждают безусловность тезиса недостаточности правомочий защитника по уголовному делу.

Одновременно с этим адвокатам предлагалось указать наименование процессуального инструмента, которого им недостает. Анализ полученных данных дает основания утверждать, что основное недовольство защитников обусловлено не недостаточностью правовых возможностей, а отношением органа расследования и суда к соответствующим ходатайствам адвокатов о дополнении материалов дела, в том числе путем производства судебной экспертизы.

Таким образом, результаты опроса адвокатов, на который ссылается в своей статье Александр Смирнов, полностью коррелируются с нашими эмпирическими данными. В упоминаемом им опросе^[2] участвовало 334 адвоката. Из них 60,2%, т.е. порядка 200 человек, высказались за нормативное закрепление права защитников непосредственно обращаться к эксперту и получать экспертное заключение. 

Однако 37% адвокатов отметили, что закон предоставляет им достаточный набор прав, а предметом нормативного регулирования должны быть гарантии их реализации. И эта позиция, как представляется, гораздо точнее отражает основные задачи организации отправления уголовного судопроизводства, чем попытки сформировать внутри уголовнопроцессуального законодательства набор процессуальных норм для «доброго следователя», роль которого, при этих обстоятельствах, отводится защитнику. Об этом пишет в своем комментарии и Евгений Рубинштейн, отмечая провал попытки «уравновесить» в правоприменительной практике возможности стороны защиты в оспаривании фактических обстоятельств, установленных экспертом, через заключение специалиста.

Возражения против некоторых выводов и тезисов

Публично-правовая организация уголовного процесса в России, по справедливому замечанию, сделанному в статье Ларисы Масленниковой, не формирует обязанность защитника что-либо доказывать в уголовном процессе (за редким исключением). Известный афоризм, приписываемый французским адвокатам, гласит: задача адвоката в уголовном процессе показать (заметьте – не доказать, а всего лишь показать), что прокурор ничего не доказал. Предлагаемые Александром Смирновым новеллы уголовнопроцессуального закона очевидно противоречат этому афоризму. Состязательность экспертов, о которой автор говорит как о единственной возможности проверки научной обоснованности и достоверности заключения эксперта, разобьется, на наш взгляд, о позицию Л.Е. Владимирова, согласно которой трудное положение получается для решающего суда при разногласии одинаково компетентных экспертов^[3], что в очередной раз не уравновесит отправление уголовного судопроизводства, а разбалансирует его. Полностью согласен с мнением Ларисы Масленниковой о сомнительной возможности реформирования уголовного процесса через трансформацию одного следственного действия, пусть и такого важного, как назначение и производство судебной экспертизы. Сложно также принять вывод Александра Смирнова о взаимосвязи количества оправданий в судах и ведомственной принадлежности экспертных органов, предрешающих, по мнению автора, своими экспертными заключениями победу стороны обвинения. Более того, здесь он как бы вступает в дискуссию с самим собой, поскольку ранее в своей работе «Закон Парето против обвинительного уклона» отмечал, что «обвинительный уклон неверно отождествлять с уровнем репрессивности судебной системы, измеряя его к тому же процентом оправдательных приговоров»^[4].

Без революционного преобразования

Вопрос о роли заключения эксперта в уголовном процессе действительно крайне важен. Но его самостоятельное реформирование при сегодняшней организации уголовного судопроизводства в России представляется невозможным, так как предлагаемые Александром Смирновым трансформации тесно увязаны в ткани уголовного процесса практически со всеми его основными принципами, институтами, субъектами, функциями и пр.

При этом надо отметить, что рекомендуемый Александром Смирновым первый вариант изменения процедуры назначения экспертизы – через обращение защитника в суд в порядке ст. 125 УПК РФ с жалобой на действия органа расследования, незаконно и необоснованно отказавшего обвиняемому и его защитнику в производстве судебной экспертизы – это именно тот инструментарий, который предусмотрен действующим уголовно-процессуальным законодательством и который не требует никаких нормативных изменений и дополнений. Здесь есть смысл говорить только об усилении гарантий реализации прав участников уголовного судопроизводства, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УПК РФ, что, с моей точки зрения, вполне по силам как суду, так и надзирающему за законностью при производстве предварительного расследования прокурору, во взаимосвязи с происшедшими в 2020 г. конституционными изменениями в ст. 129 Конституции РФ.

А вот второй вариант предложения Александра Смирнова, согласно которому производство судебной экспертизы по уголовному делу связывается с фигурой судебного следователя, формирует необходимость трансформации всего порядка отправления уголовного судопроизводства в Российской Федерации и, что-то мне подсказывает, вопрос здесь в большей степени заключается не в необходимости обеспечения защитника дополнительным процессуально-правовым инструментом обеспечения прав и законных интересов обвиняемого, а давним желанием Александра Смирнова появления в отечественном уголовном процессе фигуры следственного судьи^[5].

Еще в 2015 г. я задавал Александру Смирнову как автору наиболее развернутой концепции института следственного судьи вопрос, который звучал так: когда вы обосновываете необходимость института следственных судей для нужд отечественного уголовного судопроизводства, на чем зиждется ваша уверенность в том, что он в короткие сроки не обретет отрицательные качества (обвинительный уклон, обвинительная связка между судами и правоохранительными органами, инквизиционные начала в уголовном судопроизводстве и пр.), ради борьбы с которыми он и создавался? Честный ответ Александра Смирнова продемонстрировал, что таких гарантий никто дать не может^[6].

Убежден: изменение следственных и судебных подходов к ходатайствам защитников о необходимости проведения судебной экспертизы по уголовному делу – от скептической оценки к оценке, основанной на применении процессуального механизма благоприятствования защите, поможет преодолеть отмеченные проблемы без революционного преобразования действующего уголовно-процессуального закона. Этот тезис не противопоставляется тезису, высказанному Ларисой Масленниковой о необходимости новых идей и концепций развития уголовного процесса в Российской Федерации и о том, что момент для их формирования, безусловно, настал. Но здесь необходимо говорить именно о парадигмальной трансформации в организации отправления уголовного судопроизводства в государстве, изменении профессионального мышления властных участников уголовно-процессуальных правоотношений, преодолении профессиональных деформаций, формирующих «обвинительный уклон» в уголовном процессе, во взаимосвязи, безусловно, с развитием научно-технического прогресса в настоящий момент и на перспективу. 

Точечные же изменения, направленные пусть даже на обеспечение участников уголовного процесса тем или иным процессуально-правовым инструментом, не позволят достичь поставленных целей, а будут только способствовать еще большей «лоскутности» отечественного уголовного процесса.

[1] См.: Соловьев С.А. Благоприятствование защите (favor defensionis) / Под ред. Л.Н. Масленниковой. М.:Норма, 2021. С. 270.

[2] См.: Дьяконова О.Г. Регламентация институтов судебной экспертизы и участия специалиста в судопроизводстве глазами практиков: по результатам анкетирования адвокатов / https://www.expertsud.ru/content/view/249/36/ (дата обращения: 19 января 2021).

[3] См.: Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула: Автограф, 2000. С. 245.

[4] Обвинение и оправдание в постсоветской уголовной юстиции: Сб. ст. / Под ред. В.В. Волкова. М.: Норма, 2015. С. 196.

[5] См.: Смирнов А.В. Почему России нужен новый Уголовно-процессуальный кодекс // Уголовный процесс. 2015. № 9. С. 74–86; Он же. Российский уголовный процесс: необходима новая модель // http://www.iuaj.net/node/1700 (дата обращения: 19 января 2021); Он же. О задачах реформирования предварительного расследования в уголовном процессе // Уголовное судопроизводство. 2018. № 1. С. 27–33.

[6] См. об этом: Соловьев С.А. Институт следственных судей: а если не заработает? // https://www.advgazeta.ru/mneniya/institut-sledstvennykh-sudey-a-esli-ne-zarabotaet/ (дата обращения: 19 января 2021 г.).