Отмечается, что при допросе в качестве свидетеля, по общим правилам и с учетом позиции доверителя, адвокатам следует по возможности воздерживаться от сообщения сведений, не соответствующих интересам и позиции доверителя.
Большинство адвокатов положительно оценили разработанные Рекомендации, отметив, что они предоставляют четкий и последовательный алгоритм действий, которые необходимо предпринять для предотвращения посягательств на профессиональные права адвоката и адвокатскую тайну. В ФПА отметили, что рекомендации Комиссии Совета АП г. Москвы по защите прав адвокатов являются полезными и удобными для использования не только столичными, но и адвокатами из других палат.
25 ноября Комиссия Совета АП г. Москвы по защите прав адвокатов утвердила Рекомендации о действиях адвокатов при их вызовах на допросы в следственные органы, органы дознания и в суды. Причиной подготовки документа стали многочисленные обращения адвокатов о нарушении их профессиональных прав вызовами для допроса в качестве свидетелей по уголовным делам, в которых они принимали участие в качестве защитников либо представителей.
Статус адвокатуры и гарантии адвокатской деятельности
В документе отмечено, что статус адвокатуры определяется не только тем, что она является профессиональным институтом гражданского общества, отделенным от органов государственной власти и местного самоуправления, но и, в неменьшей степени, целью адвокатской деятельности. Последняя состоит в защите прав, свобод и законных интересов физических и юридических лиц, в том числе – права на доступ к правосудию путем оказания квалифицированной юридической помощи.
Комиссия указала, что наделение адвокатов полномочиями по осуществлению данной публично-правовой функции обусловливает обязанность государства обеспечить гарантии независимости адвокатуре в целом и членам адвокатского сообщества при осуществлении ими профессиональной деятельности. К числу таких гарантий, в частности, относятся: беспрепятственное осуществление адвокатской деятельности, недопустимость вмешательства в нее и воспрепятствования ее осуществлению; режим адвокатской тайны и его обеспечение; свидетельский иммунитет адвоката; специальные правила привлечения адвоката к ответственности.
Режим адвокатской тайны
Как отметила Комиссия Совета АП г. Москвы по защите прав адвокатов, адвокатская тайна не ограничивается ни видом судопроизводства, в котором принимает участие адвокат, ни способом оказываемой адвокатом юридической помощи. Режимом адвокатской тайны охраняются все без исключения сведения, полученные адвокатом в связи с оказанием им любой профессиональной помощи.
Этот режим, как указано в документе, направлен исключительно на защиту прав и законных интересов лиц, которым адвокат оказывает или оказывал юридическую помощь. Это обстоятельство определяет безусловный приоритет охраны и защиты интересов доверителей адвоката при принятии решения о раскрытии адвокатской тайны.
Кроме того, Комиссия напомнила, что адвокат при осуществлении адвокатской деятельности не вправе действовать вопреки интересам доверителя. Следовательно, по общему правилу адвокат не вправе и давать показания, не подтверждающие позицию доверителя и/или не соответствующие его интересам, а преодоление запрета на разглашение адвокатской тайны требует предварительного выяснения воли доверителя и получения его согласия.
Вместе с тем отмечается, что адвокат в каждом случае принимает самостоятельное решение о возможности и пределах разглашения адвокатской тайны, в том числе и самостоятельное решение как о явке на допрос, так и о возможности ответа на те или иные вопросы, задаваемые ему в ходе допроса. Данный вывод прямо следует как из отраслевого законодательства (ч. 3 ст. 56 УПК РФ), так и из Определения КС РФ от 6 марта 2003 г. № 108-О.
Свидетельский иммунитет адвоката
Комиссия обратила внимание, что обеспечение сохранения адвокатской тайны не исчерпывается только установлением режима адвокатской тайны, но и обеспечивается свидетельским иммунитетом адвоката. Так, в соответствии с п. 2 ст. 8 Закона об адвокатуре адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.
Согласно правовой позиции КС РФ, сформулированной в Определении от 6 июля 2000 г. № 128-О, под адвокатским иммунитетом понимается освобождение адвоката от обязанности давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника или представителя в уголовном деле. Изложенная позиция КС РФ, как указала Комиссия, не исключает право адвоката дать показания в тех случаях, когда сам адвокат или его подзащитный заинтересованы в раскрытии определенных сведений.
В Определении КС РФ от 16 июля 2009 г. № 970-О-О указано, что суд вправе задавать адвокату вопросы относительно имевших место нарушений уголовно-процессуального закона, не исследуя при этом информацию, конфиденциально доверенную лицом адвокату, а также иную информацию об обстоятельствах, которая стала ему известна в связи с его профессиональной деятельностью. Инициаторами допроса могут быть как сторона защиты, так и сторона обвинения, инициатива также может исходить от самого суда.
Комиссия отметила, что если вызов адвоката для допроса по инициативе стороны защиты, как правило, соответствует интересам доверителя (бывшего доверителя), то такой вызов по инициативе стороны обвинения или суда с наибольшей вероятностью его интересам противоречит. В связи с этим она обратила внимание адвокатов на следующее принципиально важное обстоятельство: преодолеть отказ адвоката от разглашения адвокатской тайны невозможно, как невозможно и принудить адвоката действовать вопреки интересам его доверителя. Суд в порядке и по основаниям, установленным законом, может преодолеть отказ адвоката от явки на допрос, но преодолеть его отказ от разглашения тех или иных конкретных сведений, составляющих адвокатскую тайну, он не может. Это, в частности, означает, что адвокат самостоятельно принимает решение о том, как и в каких пределах ему отвечать на задаваемые судом вопросы.
Основания для разглашения обстоятельств или сведений, ставших известными адвокату
Разъясняется, что адвокат может разглашать адвокатскую тайну без согласия доверителя, когда он считает это разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу (п. 4 ст. 6 КПЭА).
Комиссия также уточнила, что без согласия доверителя могут быть разглашены обстоятельства и сведения, не содержащие адвокатскую тайну. Так, в соответствии с правовой позицией КС РФ, сформулированной в Определении от 28 апреля 2022 г. № 846-О, не могут быть расценены как адвокатская тайна события, очевидцем которых стал защитник при участии в производстве следственных действий, обеспечивая защиту прав и законных интересов от возможных нарушений уголовно-процессуального закона.
В документе указано, что свидетельский иммунитет адвоката не распространяется на сведения, не содержащие адвокатскую тайну: об имевших место в отношении доверителя нарушениях требований уголовно-процессуального закона со стороны органов предварительного расследования и иных лиц; об отношениях адвоката и доверителя, выходящих за рамки оказания последнему юридической помощи; иные сведения, не связанные с оказанием адвокатом квалифицированной юридической помощи лицу, за ней обратившемуся.
Адвокат обязан хранить адвокатскую тайну независимо ни от срока прекращения взаимоотношений с доверителем, ни от оснований и причин их прекращения, пояснила Комиссия.
Адвокат как специальный субъект
Отмечается, что адвокат в силу ст. 447–449 УПК РФ отнесен к категории специальных субъектов, что предопределяет особый порядок выполнения процессуальных действий в отношении него. В соответствии с п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре проведение в отношении адвоката ОРМ и следственных действий допускается только на основании судебного решения.
Обращаясь к Определению КС РФ от 11 апреля 2019 г. № 863-О, Комиссия указала, что допрос адвоката в качестве свидетеля, тем более сопряженный с его принудительным приводом, проведенный в нарушение указанных правил без предварительного судебного решения, создает реальную угрозу для адвокатской тайны. Последующий судебный контроль зачастую не способен восстановить нарушенное право доверителя на юридическую помощь, пояснено в документе.
Выводы и рекомендации
Комиссия резюмировала, что допрос адвоката в качестве свидетеля допускается только на основании судебного решения. Отсутствие такого решения является обстоятельством, исключающим явку адвоката для допроса. Отмечается, что вызов на допрос осуществляется повесткой, в которой должно быть указано, кто и в каком качестве вызывается, к кому и по какому адресу, дата и время явки на допрос, а также последствия неявки без уважительных причин. В том случае, если вызов адвоката на допрос осуществлен иным способом, адвокату рекомендуется предложить вызывающему его лицу осуществить вызов надлежащим образом.
Комиссия разъяснила, что после получения повестки в отсутствие судебного решения, разрешающего допрос адвоката, ему следует незамедлительно (телеграммой или иным оперативным способом, обеспечивающим надежную фиксацию отправки сообщения и его получения адресатом) сообщить инициатору вызова на допрос о противоправности и недопустимости таких действий. Если принятые адвокатом меры самозащиты оказались недостаточными и инициатор продолжает настаивать на явке адвоката для допроса, рекомендуется обжаловать такие действия в порядке ст. 124 и 125 УПК РФ. Судебное решение о даче разрешения на допрос адвоката также рекомендуется обжаловать в апелляционном порядке. В этом случае адвокату следует письменно поставить перед инициатором вызова вопрос об отложении вызова до разрешения поданных им жалоб.
Подчеркивается, что о вызове для дачи показаний адвокату следует проинформировать доверителя (бывшего доверителя), а перед дачей показаний выяснить его отношение к предстоящему допросу и допустимым пределам разглашения адвокатом сведений, полученных им при оказании этому доверителю юридической помощи. Уточняется, что позицию доверителя (бывшего доверителя) по этим вопросам адвокату следует получить в письменном виде.
О факте получения повестки о вызове на допрос адвокату рекомендуется письменно сообщить в Комиссию по защите прав адвокатов. При возникновении сложной этической ситуации, не урегулированной данными Рекомендациями, иными решениями и разъяснениями органов адвокатского самоуправления, адвокат вправе обратиться за разъяснением в адвокатскую палату.
При допросе в качестве свидетеля адвоката, в качестве общего правила и с учетом позиции доверителя, Комиссия просит по возможности воздерживаться от сообщения сведений, не соответствующих интересам и позиции доверителя. Кроме того, подчеркивается, что адвокату следует учитывать и при необходимости использовать наличие как профессионального, так и общегражданского свидетельского иммунитета, гарантированного каждому ст. 51 Конституции РФ. Поясняется, что данные адвокатом показания, в зависимости от их содержания, могут быть впоследствии использованы и против него, в том числе в дисциплинарном производстве.
В Приложении к документу представлена форма сообщения адвоката о вызове на допрос.
Адвокаты прокомментировали Рекомендации
Основатель и партнер АБ «Рыженко, Мамров и партнеры» Феликс Мамров отметил, что затронутая проблема достаточно актуальна: «Нередко, осуществляя защиту по резонансному уголовному делу, либо защищая интересы высших должностных лиц, либо участвуя в уголовном деле по “политическим” статьям, адвокат может подвергаться давлению со стороны правоохранительных органов, в первую очередь для того, чтобы “выбить” его из дела».
Феликс Мамров с сожалением отметил, что, несмотря на то что право на оказание квалифицированной юридической помощи прямо закреплено в Конституции РФ, до сих пор в отечественном законодательстве не предусмотрена уголовная ответственность за вмешательство (препятствование) в адвокатскую деятельность. По мнению адвоката, нужно понимать, что построение гражданского общества и укрепление веры в законность и в судебную систему со стороны граждан невозможны без профессионального и защищенного представительства. «Рекомендации адвокатской палаты, безусловно, полезны. От себя я бы добавил главное – всегда прибегать к помощи защитника (адвоката), когда в отношении вас проводятся следственные действия (в том числе и в качестве свидетеля), несмотря на то что вы сами являетесь адвокатом», – добавил он.
Адвокат КА «Полковников, Тарасюк и партнеры» Светлана Тарасюк подчеркнула, что обращения адвокатов в адвокатские палаты субъектов по вышеуказанным обстоятельствам нередки, несмотря на неоднократно высказанную КС РФ позицию о недопустимости подобных допросов и действующий федеральный закон, охраняющий адвокатскую тайну.
Она отметила, что Рекомендации предоставляют четкий и последовательный алгоритм действий, которые необходимо предпринять для предотвращения посягательств на профессиональные права адвоката и адвокатскую тайну. Особо ценно, по мнению Светланы Тарасюк, то, что Рекомендации содержат конкретные нормы права и судебные решения, которые адвокат может положить в основу своих обращений, заявлений и ходатайств в случае его вызова на допрос в качестве свидетеля по делу его доверителя. «Так как режим адвокатской тайны направлен исключительно на защиту прав и законных интересов лиц, которым адвокат оказывает юридическую помощь, Рекомендации Комиссии Совета АП г. Москвы по защите прав адвокатов, предлагая действенные меры реагирования адвоката на вызов для допроса судебно-следственными органами, служат очередной гарантией защиты прав наших доверителей», – прокомментировала Светлана Тарасюк.
Управляющий партнер АБ «FORTIS» Вячеслав Земчихин полагает, что некоторые положения рекомендаций могут вызвать нарекания со стороны адвокатского сообщества: «адвокат самостоятельно принимает решение о том, как и в каких пределах ему отвечать на задаваемые судом вопросы», «при допросе в качестве свидетеля адвокату, в качестве общего правила и с учетом позиции доверителя (бывшего доверителя), следует по возможности воздерживаться от сообщения сведений, не соответствующих интересам и позиции доверителя». По его мнению, подобные допущения являются почвой для самых различных трактовок данных рекомендаций и размывают абсолютный запрет для адвоката свидетельствовать против доверителя, не имея в виду исключения, предусмотренные законом и Кодексом профессиональной этики адвоката.
Вячеслав Земчихин полагает, что эти неоднозначные формулировки дадут недобросовестным участникам уголовного судопроизводства инструмент для получения от адвоката необходимых сведений. «Не умаляя пользы Рекомендаций, хочется увидеть больше участия Комиссий в судьбе адвокатов, которые уже подвергаются уголовному преследованию. Против адвокатов в судах используются такие формулировки, как: “ФИО является адвокатом, то есть лицом, обладающим обширными связями и знакомствами в криминальных кругах, а значит может оказать давление на свидетелей...”. Подобные формулировки должны получать достойный ответ со стороны адвокатского сообщества, например путем участия представителя Комиссии на судебных заседаниях по избранию и продлению мер пресечения в отношении адвокатов», – высказался адвокат.
Заведующий филиалом «Адвокатская фирма “ТонковЪ и Партнеры”» Евгений Тонков заметил, что в последние месяцы интенсивность вызовов адвокатов на допросы к следователям заметно возросла. Он обратил внимание, что одновременно снижается (до отрицательного уровня) ведомственный контроль и прокурорский надзор за дознанием и следствием. В итоге редкий следователь не воспользуется заманчивой возможностью отвести активного адвоката от участия в уголовном деле через его допрос, отметил адвокат. «В Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов Ленинградской области выработаны собственные варианты ответов силовым ведомствам на их предложения о допросе адвокатов. Следует отметить, что наши процессуальные методы эффективно работают, следователи после получения ответов прекращают свои противоправные “домогательства” о допросах», – поделился он.
По его мнению, вклад АП г. Москвы в отстаивание адвокатских интересов велик: квалифицированно сформулирован алгоритм действий адвоката при получении вызова на допрос; типизированы правовые ситуации, в которых адвокат не может быть допрошен, может быть допрошен, обязан явиться на допрос; разработан универсальный бланк сообщения адвоката о вызове на допрос в органы следствия, дознания и суды в связи с его профессиональной деятельностью.
Заместитель председателя Комиссии ФПА РФ по защите прав адвокатов Нвер Гаспарян в комментарии «АГ» с сожалением отметил, что вызовы адвокатов на допрос остаются одними из часто встречающихся нарушений профессиональных прав. «Благодатной почвой для таких вредных действий являются многообразие возникающих на практике ситуаций и большое число позиций Конституционного Суда РФ, которые в одних случаях позволяют допрашивать адвоката, а в других запрещают. Для следователей такая визуальная неопределенность является удобной, а для адвокатов создает трудности в принятии правильного решения», – считает он.
Нвер Гаспарян убежден, что рекомендации Комиссии Совета АП г. Москвы по защите прав адвокатов являются полезными и удобными для использования не только столичными адвокатами, но и коллегами из других палат. В них прописан основанный на конституционных позициях, понятный алгоритм действий адвокатов, которые столкнутся с такими ситуациями, пояснил он. «Кроме этого, следует также иметь в виду Рекомендации о действиях адвоката в случае вызова для допроса в качестве свидетеля по инициативе стороны обвинения и суда по вопросам, связанным с участием в уголовном судопроизводстве, принятые Советом адвокатской палаты Ставропольского края 24 февраля 2020 г.», – добавил Нвер Гаспарян.
Анжела Арстанова
Источник: Адвокатская газета.