Пассивная защита – тактический приём или нарушение закона?

Пассивная защита – тактический приём или нарушение закона?
11 ноября 2022

Иногда доверители предъявляют весьма своеобразные требования к адвокату, пытаясь сделать из него своего слугу. Следующий шаг в таких случаях – обвинить адвоката в недостаточной активности. Хотя действительно, в дисциплинарной практике встречаются дела, когда бездействие защитника наносит серьезный ущерб доверителю. Истории известны и другие случаи, когда при действительной неактивности решающим становилось короткое, но яркое и убедительное слово защитника, произнесенное им в конце судебного процесса. Где та грань, которая разделяет надлежащую активность адвоката от необоснованной пассивности? Как и чем измерить работу адвоката? В этом вопросе попытался разобраться член Совета Адвокатской палаты города Москвы Константин Ривкин.

Исходя из функций, возложенных на адвоката законодательством, он должен действовать весьма активно, отстаивая права и интересы доверившихся ему лиц. Именно такое представление об адвокатской деятельности пришло к нам из тех времен, когда профессия адвоката только формировалась. Ещё в капитуляриях франкийских королей адвокатам директивно вменялись в обязанность рвение и трудолюбие. А в популярной до сегодняшних дней работе бельгийского юриста и писателя Эдмона Пикара «Об адвокате (парадокс)», написанной в XIX веке, вполне обоснованно утверждается, что в натуре адвоката должна быть воинственность.

Таких же по сути подходов придерживались и наши предшественники – российские присяжные поверенные. К примеру, Московский Совет по итогам рассмотрения одного из дисциплинарных дел, написал в своем решении про поведение адвоката: «коль скоро он удержал за собою данное ему доверителем полномочие на представительство его интересов на Суде, он тем самым уже обязался принимать активное участие во всех моментах процесса, в которых это участие необходимо, независимо от вопроса о том, каков будет исход процесса». Пассивность не приветствовалась, поскольку адвокатское сообщество, говоря словами историка отечественной присяжной адвокатуры И. Гессена, написанными им в 1914 году, хорошо понимало, что «упущение и бездействие защиты неисправимы, так как никому не дано в деле восполнять, что упущено защитой» (Гессен И.В. История российской адвокатуры. Изд. 2021. С.182).

Но в то же время органы адвокатского самоуправления всегда весьма осторожно относились к возможностям оценки работы адвокатов по конкретным делам, обоснованно полагая, что защита есть результат таланта, знания, опытности и искусства, сопряженного со свободным убеждением, основанном на изучении дела. И привлекать присяжных поверенных к ответственности допустимо «лишь за такие ошибки и промахи при ведении дел, в которых обнаруживается явный недостаток бесспорных положений права и судопроизводства» (Макалинский П.В. Санкт-Петербургская присяжная адвокатура. 1889. С.355, 371).

Именно такой подход, соответствующий историческим традициям адвокатуры, на которых, в том числе, основаны современные правила профессионального поведения адвоката, реализуется и сегодня. Поэтому требования к адвокатской деятельности в наши дни существенно не изменились, а в специальной литературе подчеркивается, что адвокат должен действовать так активно, как только позволяет закон. При этом «активность должна быть не беспорядочной, но направляемой каноном правозащиты, правилами профессии» (Воробьев А.В., Поляков А.В., Тихонравов Ю.В. Теория адвокатуры. Москва, 2002. С. 325-326).

Но все ли адвокаты достаточно активны при работе по различным категориям дел? К сожалению, нет, что порой вызывает обоснованные нарекания доверителей и беспокойство самого адвокатского сообщества.

«Адвокат должен постоянно проявлять свою активность и расширять дозволенные сферы активности не ради себя. Некоторые члены корпорации, напротив, хотели бы действовать как можно меньше, сидеть тише и экономить силы. <…> Но это не нужно тем, кому нужна адвокатура – людям, попавшим в сложную жизненную ситуацию и рискующим лишиться имущества, здоровья и свободы» (Там же. С. 325).

В другой работе констатируется: «При пассивном поведении адвоката в любых видах процесса, в любой ситуации, где он мог бы в рамках конкретного поручения оказать помощь своему доверителю, интересы доверителя не реализуются. <…> Возникает реальная опасность формирования соответствующего стиля работы защитника – поверхностного и безответственного, даже не пытающегося выйти за пределы материалов дела, представленных стороной обвинения» (Пилипенко Ю.С. Научно-практический комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката – 2-е изд. Москва, 2013. С. 153).

Но где та грань, которая разделяет надлежащую активность адвоката от необоснованной пассивности? В этом крайне важно разобраться.

Возьмем для начала на заметку, что доктринальные источники, говоря о надлежащей тактике работы адвоката, в качестве её обязательных элементов рассматривают рациональность и оптимальность в выборе средств защиты (См.: Баев М.О. Теоретические и практические основы профессиональной защиты от уголовного преследования. Москва, 2014. С. 21; Воробьев Г.А. Тактика и психологические особенности судебных действий. Краснодар, 1986. С. 11). Вспомним при этом и одну из основных заповедей адвоката, аналогичную врачебной: не навреди!

Исходя из сказанного, можно ли упрекнуть коллегу, когда он при внешней пассивности, нередко вызывающей недовольство клиента, получает в итоге нужный результат?

Представляется, что нет, и иллюстрацией к сказанному может служить хрестоматийное дело знаменитого присяжного поверенного А.Я. Пассовера.

Будучи членом Совета присяжных поверенных при Петербургской судебной палате, он однажды за очень большой гонорар был приглашен в Таганрог защищать весьма состоятельного судовладельца, обвиненного в крупной контрабанде при морских перевозках. Весь процесс А.Я. Пассовер просидел молча, что вызвало крайнее беспокойство его подзащитного. И лишь после трехчасового выступления прокурора сказал всего несколько слов, суть которых сводилась к тому, что согласно разъяснениям Правительствующего Сената по делам о контрабанде, задействованные подсудимым плавсредства (плоскодонные фелюги) не подпадают под диспозицию инкриминированной ему статьи уголовного уложения.
Несмотря на случившуюся истерику у прокурора, судовладелец был полностью оправдан.

Истории известны и другие случаи, когда при действительной неактивности решающим становилось короткое, но яркое и убедительное слово защитника, произнесенное им в конце судебного процесса. Вспомним сказанные на суде знаменитые слова Ф.Н. Плевако о старушке, укравшей чайник. Или дело нарушившего закон священника, завершившееся одной фразой того же легендарного «московского златоуста»: «Господа присяжные заседатели! Вспомните, сколько грехов отпустил вам батюшка за свою жизнь, так неужели мы теперь не отпустим ему один единственный грех?»…

Ориентирами для надлежащей работы адвоката должны служить текущие и кодифицированные законы, а в части собственно адвокатской специфики - Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», Кодекс профессиональной этики адвоката, а также разъяснения ФПА РФ и региональных адвокатских палат, обязательные для исполнения членами корпорации. Кстати, упомянутый Кодекс в статье 8, говоря об обязанностях адвоката, отмечает как неотъемлемый элемент активность при защите прав, свобод и интересов доверителей. 

Так, при работе с подзащитными, обвиняемыми в совершении преступлений, обязательны участие вместе с ними в следственных и процессуальных действиях, консультирование доверителей и выработка позиции защиты, изучение материалов уголовного дела, своевременное обжалование по согласованию с подзащитным избрания и продления мер пресечения, а также обвинительного приговора, выступление в прениях сторон, изучение протокола судебного заседания и при необходимости принесение на него замечаний. Здесь в полной мере следует опираться на принятый 20 октября 2017 года VIII Всероссийским съездом адвокатов «Стандарт осуществления адвокатом защиты в уголовном процессе». Во многих уголовных делах от адвоката требуется и самостоятельная доказательственная деятельность (проведение адвокатского расследования), что объясняется односторонним и поверхностным подходом следователей к расследуемым делам.

По гражданским делам деятельность адвоката обычно осуществляется соответственно этапам движения дела: уяснение итоговой цели доверителя, изучение имеющихся материалов, оформление полномочий, сбор дополнительных доказательств, разработка правовой позиции по делу, составление искового заявления либо возражений против иска и подача их в суд, участие в судебных заседаниях для реализации выработанной позиции.

Однако некоторые виды активности, вызванные поспешностью вступления адвоката в дело и участия в нём, не могут признаваться правомерными. Речь идет о принятии поручения в условиях конфликта интересов либо в отсутствие правовой позиции, работе без надлежаще оформленных назначения или соглашения, действиях вопреки воле клиента, осуществлении «двойной защиты» (когда адвокат по назначению выполняет функции дублера).

Наглядным примером такой поспешности может служить ситуация, которой Совет Адвокатской палаты города Москвы посвятил Разъяснения от 24 сентября 2015 года «О соблюдении требований части 3 и части 4 статьи 50 УПК РФ при осуществлении защиты по назначению», где указано, что адвокат, назначенный защитником задержанного, подозреваемого или заключенного под стражу подозреваемого, прибыв к дознавателю или следователю, обязан выяснить точное время фактического задержания, заключения под стражу, и после свидания с подозреваемым, обвиняемым наедине не принимать участия в каких-либо процессуальных действиях до истечения предусмотренного ч. 4 ст. 50 УПК РФ 24-часового срока для явки приглашенного защитника, кроме случая, когда будет представлено не вызывающее сомнений в своей достоверности подтверждение невозможности явки адвоката, с которым заключено соглашение, в тот же срок.

К сожалению, отмеченное предписание не всегда исполняется, и в адвокатскую палату порой приходят жалобы от подзащитных, где, в числе прочего, указывается и на несоблюдение срока, установленного данным Разъяснением.

В то же время можно встретиться с явно завышенными притязаниями доверителей, ожидающих от адвокатов суперактивности, не вызванной объективной необходимостью. Вспоминается заседание квалификационной комиссии, когда заявительница в обоснование своих претензий предъявила письменное поручение адвокату, состоявшее из нескольких сотен пунктов. Пришлось объяснить ей, что, в силу закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам, а не слугой своего хозяина, действующим по принципу «чего изволите?».

Кстати, приведенное нормативное положение автор этих строк включает в текст соглашений со своими доверителями, чтобы застраховаться от излишней опеки с их стороны.

Иногда претензии клиентов к адвокатам по поводу недостаточной активности или выбранных методов работы носят весьма своеобразный характер.

В одной из ситуаций дисциплинарное обвинение, выдвинутое заявителем, состояло в том, что адвокат пришел в суд с пустым листом бумаги и ручкой, и ходил с таким набором принадлежностей все судебные заседания. Изучив обстоятельства дела, Квалификационная комиссия отметила, что адвокат должен стремиться к тому, чтобы создать себе комфортные условия для эффективного отстаивания прав и интересов доверителей. В этих целях он самостоятельно определяет объем документов и принадлежностей, необходимых ему в суде для оказания квалифицированной юридической помощи. В зависимости от индивидуальных особенностей восприятия, хранения и воспроизведения информации, адвокат самостоятельно определяет инструментарий, который необходим ему для оказания юридической помощи в судебном заседании (листок бумаги, отдельные процессуальные документы, уголовное дело в полном объеме, компьютерная техника и т. п.). Поэтому не нужно рассматривать то обстоятельство, что адвокат пришел в судебное заседание только с листком и ручкой, как свидетельство его неподготовленности, и приравнивать этот факт к оказанию неквалифицированной юридической помощи. Некоторые выдающиеся присяжные поверенные и советские адвокаты участвовали в судебных заседаниях без единого листка бумаги. Поэтому предъявление к адвокатам требований о необходимости принесения в суд определенных документов и/или технических средств следует считать избыточным и не отвечающим специфике индивидуальной работы адвоката.

Также укажем на случаи, когда действительная пассивность адвоката была вызвана исключительно поведением лица, пожелавшего воспользоваться его правовой помощью. Например, после заключения соглашения на ведение гражданского дела доверитель не выдавал адвокату соответствующую доверенность и при этом упрекал его в бездействии. Очевидно, что здесь вина адвоката отсутствует, поскольку он не был наделен надлежащим кругом полномочий, позволяющих добросовестно выполнять свою работу.

Тем не менее, даже в такой ситуации адвокат не должен сидеть сложа руки. В одном из подобных дел органы адвокатского самоуправления разъяснили, что при невозможности исполнить поручение из-за отсутствия надлежаще оформленной доверенности на ведение дела адвокату следует разъяснить доверителю необходимость либо выдать такую доверенность, либо лично подать исковое заявление. Кроме того, с учетом невозможности исполнения принятого адвокатом обязательства в части подписания искового заявления и подачи его в суд ввиду отсутствия надлежаще оформленной доверенности, адвокат должен принять меры к внесению соответствующих изменений в заключенный с доверителем договор.

Случается, что адвокат, на которого поступает жалоба в бездействии, объясняет свою пассивность имевшейся договоренностью с клиентом, вызванной той или иной необходимостью. Однако чаще всего такие пояснения являются голословными, что в итоге разбирательства влечет дисциплинарное наказание. Между тем «противоядие» для таких случаев весьма просто, и оно было известно еще присяжным поверенным. Так, Санкт-Петербургский Совет по одному из дел указал: «Совет нашел нужным поставить присяжному поверенному на вид то обстоятельство, что если он в течение нескольких месяцев не начинал принятых им дел и делал это с согласия своих доверителей, то ему следовало бы оформить как-нибудь это согласие, дабы избавить себя в будущем от нареканий, что такую медленность он допустил без всяких к тому оснований».

Говоря об общем правиле в оценке степени активности или пассивности адвоката, необходимо еще раз подчеркнуть, что тактика его работы есть вещь индивидуальная. В её основе лежат профессиональные знания и опыт, а также фактические обстоятельства конкретного дела.  Нередко клиент, которого не устраивает состоявшееся судебное решение, винит в этом свое доверенное лицо, упрекая в недостаточной настойчивости или выборе неверного алгоритма действий. Если такая жалоба поступает в дисциплинарные органы адвокатского самоуправления, то в ходе разбирательства рассматривается исключительно вопрос о правомерности (законности) и этической составляющей поведения адвоката.

По одному из подобных обращений дисциплинарные органы, оправдывая адвоката, отмечали явную ошибочность тезиса о том, что во всех случаях адвокат должен занимать активную позицию по делу, так как необходимость осуществления активных процессуальных действий и выбор момента их совершения зависят от множества факторов: содержания и специфики позиции по делу, выработанной тактики, в том числе по вопросу о представлении доказательств, условий конкретной процессуальной ситуации, целей доверителя и т.п. Поэтому в каждом конкретном случае на заявителя возлагается бремя представления доводов и доказательств, подтверждающих, что адвокат должен был действовать с иной степенью активности и в чём именно это должно было выражаться.

В подобных случаях органами адвокатского самоуправления даются такие разъяснения: «По общему правилу, органы адвокатского самоуправления не считают для себя допустимым вмешиваться в вопросы определения тактики защиты (работы по делу), избираемой адвокатом, который по своему статусу, закрепленному законодательно, является независимым профессиональным советником по правовым вопросам (п. 1 ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Квалификационная комиссия разъясняет заявителю, что тактика ведения защиты определяется конкретными обстоятельствами соответствующего дела, и данный вопрос не регулируется законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре и не находится в компетенции дисциплинарных органов адвокатского самоуправления».

Дисциплинарная практика показывает, что чаще всего претензии доверителей к адвокатам, касающиеся тактики ведения дела, сводятся к следующему: общая безынициативность, непредставление для приобщения к делу важных документов, незаявление нужных ходатайств, неподготовка жалоб, пассивность при проведении следственных действий, неистребование новых доказательств, неубедительное выступление в суде, недостаточно качественное изучение материалов дела, составление слишком короткой апелляционной жалобы и т.п. 

Понятно, что при отсутствии в жалобе документально подтвержденных указаний на конкретные нарушения адвокатом предписаний закона или профессиональной этики (например, не подготовил и направил апелляционную жалобу на обвинительный приговор; не приложил к исковому заявлению документы, предписываемые ГПК РФ) такого рода претензии отвергаются.

Но в то же время встречаются случаи, когда некоторые адвокаты пытаются прикрыть свою недобросовестную работу ссылками на избранную ими тактику работы по делу. Так, адвокат без уважительных причин не явился в суд, что явилось основанием для оставления иска без рассмотрения и последующей жалобы доверителя в адвокатскую палату. В своих объяснениях адвокат не отрицал своей неявки, повлекшей оставление иска без рассмотрения, но объяснил её избранной им тактикой защиты прав доверителя. Однако тот категорически отрицал факт согласования с ним таких действий. В итоге квалификационная комиссия и совет с полным основанием констатировали уклонение адвоката от исполнения поручения, предусмотренного соглашением об оказании юридической помощи.
Какого же рода бездействие адвокатов является порочным? Представляется, что ответ на этот вопрос стал ясным из вышесказанного. Тем не менее, рассмотрим его на ряде примеров из дисциплинарной практики.

  • К. заключил с адвокатом П. соглашение на оказание юридической помощи его несовершеннолетнему сыну, предметом которой являлось получение страхового возмещения по страховому полису в связи со смертью матери. В нарушение условий соглашения адвокат П. не совершила ни одного действия по его исполнению, на телефонные звонки доверителя не отвечала, сама не звонила, номер телефона заявителя К. заблокировала. Статус адвоката П. был прекращен.
  • За неоказание доверителю помощи в выработке и разъяснении позиции при рассмотрении судом дела о принудительной госпитализации в психиатрическую больницу, непринятие мер по сбору и представлению суду письменных доказательств, неподачу ходатайства о вызове свидетеля, на основании показаний которого доверитель была принудительно госпитализирована, что повлекло для нее тяжкие последствия, Совет применил к адвокату меру дисциплинарной ответственности в виде прекращения статуса.
  • Избранная адвокатом форма юридической помощи в виде пассивного нахождения в кабинете следователя во время допроса его доверителя была признана не соответствующей предписаниям законодательства.
  • Отказ адвоката от подписания протоколов следственных действий не может рассматриваться как совершенный в интересах доверителя: фактически вместо того, чтобы активно защищать права подзащитного, зафиксировать выявленные нарушения, подать замечания, адвокат без объяснений отказался от подписи, не учитывая при этом, что отказ от подписи не влечет признание процессуального документа недопустимым доказательством.
  • Не ознакомившись надлежащим образом с материалами уголовного дела и не выяснив причину неявки в судебное заседание адвоката по соглашению и подсудимого, адвокат, привлеченный к участию в деле в порядке ст. 51 УПК РФ, при обсуждении ходатайства прокурора о приостановлении производства по делу, объявления розыска подсудимого и изменения ему меры пресечения в виде заключения под стражу не изложил защитительную позицию, оставив разрешение ходатайства на усмотрение суда. Такое поведение адвоката признано ненадлежащим исполнением профессиональных обязанностей перед доверителем.

И в завершение, отталкиваясь от последнего из приведенных примеров, коснемся вопроса об оставлении участвующими в судебных процессах адвокатами тех или иных возникающих вопросов «на усмотрение суда», что порой вызывает недоумение у наблюдателей и самих доверителей.

На самом деле, если на обсуждение участников судебного разбирательства ставятся вопросы, не существенные для клиента и его адвоката, то ничего некорректного в такой реакции нет. Например, прокурор или противная сторона просит суд приобщить к делу документы второстепенной значимости. Или государственный обвинитель в одном из случаев, предусмотренных законом, предлагает огласить показания ранее допрошенного свидетеля, не вызывающие у стороны защиты каких-либо опасений.  

Совершенно иное отношение должно быть к случаям, когда по делу разрешаются существенные вопросы, особенно, если по ним у доверителя имеется определенная позиция.
Безусловно, недопустимо для адвоката, противореча уже прозвучавшему мнению подзащитного, оставлять разрешение ходатайства следователя об избрании или продлении меры пресечения «на усмотрение суда». Ничего не меняется и для заочных процессов, поскольку здесь должно презюмироваться стремление обвиняемого к защите своих прав и нахождению на свободе. Не говоря уже о довольно ясных и конкретных законодательных рамках для допустимого ограничения свободы, предусмотренных Уголовно-процессуальным кодексом РФ и неоднократно разъясненных Конституционных Судом РФ и Верховным Судом РФ. 

Также в дисциплинарной практике признавалось неправомерным оставление адвокатом на усмотрение суда заявления доверителя об отводе председательствующего, ходатайства подзащитного об обеспечении личного участия в судебном заседании, намерений следствия продлить срок ареста имущества обвиняемого.

Имеет место и судебное реагирование на бездействие адвокатов, обоснованно признаваемое грубым нарушением прав и законных интересов доверителей. Так, апелляционным определением Московского областного суда было отменено постановление суда первой инстанции, в том числе по причине того, что адвокат оставил вопрос о возмещении вреда на усмотрение суда, не поддержал позицию доверителя, не отстаивал его интересов, не заявил ни одного ходатайства (Профессиональная этика адвоката. 3-е издание. Москва. 2017. С. 145).

Таким образом, вопрос о формах и пределах активности по исполнению принятого поручения об оказании юридической помощи должен решаться адвокатом индивидуально в каждом случае, однако с обязательным соблюдением заповеди «не навреди», требований закона и профессиональной этики.

Константин Ривкин

член Совета Адвокатской палаты города Москвы

кандидат юридических наук, доцент

Поделиться в социальных сетях

Хотите получать сообщения обо всех важных
новостях и событиях на нашем сайте?