Утвержден
Решением Комиссии Совета
Адвокатской палаты города Москвы
по защите прав адвокатов
«27» мая 2024 года (Протокол № 5)
ОБЗОР
практики Комиссии Совета Адвокатской палаты города Москвы по защите прав адвокатов за 2023 год
1. Производство обысков, осмотров и выемок у адвокатов.
В 2023 году члены Комиссии Совета Адвокатской палаты города Москвы по защите прав адвокатов продолжали осуществлять наблюдение за соблюдением требований законодательства при проведении обысков и выемок у адвокатов, осмотрах изъятых предметов и документов, осмотрах места происшествия.
Эти следственные действия были проведены в отношении 35 адвокатов, а в 2022 году – в отношении 22 адвокатов, что может свидетельствовать о росте уголовного преследования адвокатов в городе Москве.
К наиболее распространённым нарушениям требований законодательства при проведении указанных следственных действий можно отнести следующие:
- частью 1 ст. 450.1УПК РФ без каких-либо исключений установлено, что обыск, осмотр и выемка в отношении адвоката (в т. ч. в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), включая случаи предусмотренные частью пятой ст. 165 УПК РФ, производятся только после возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, в порядке, установленном ст. 448 УПК РФ, на основании постановления судьи о разрешении производства обыска, осмотра (или) выемки и в присутствии обеспечивающего неприкосновенность предметов и сведений, содержащих адвокатскую тайну, члена совета адвокатской палаты субъекта РФ, на территории которого производятся указанные следственные действия или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты.
Тем не менее, в 2023 году в одном случае судом было вынесено постановление о разрешении производства обыска у адвоката по уголовному делу, возбужденному в отношении неустановленных лиц, в котором адвокат не имел статуса подозреваемого или обвиняемого. Аналогичных случаев в 2022 году было 4. Уполномоченным представителем Палаты на данное нарушение были внесены соответствующие замечания, которые в дальнейшем были отражены при апелляционном обжаловании судебного постановления.
Следователями органов внутренних дел предпринимались попытки по представлению в суды ходатайств о получении судебных разрешений на производство следственных действий в отношении адвокатов. Комиссия обращает внимание адвокатов, что при рассмотрении этих ходатайств судами не всегда учитывалось, что возбуждение в отношении адвоката уголовного дела отнесено к компетенции руководителя СК по субъекту РФ (пункт 10 части 1 статьи 448 УПК РФ). Законодателем установлена исключительная подследственность дел в отношении адвокатов следователям Следственного комитета РФ (п.п. «б» пункта 1 части 2 статьи 151 УПК РФ). Комиссия отмечает, что судебные постановления о даче разрешения на производство следственных действий в отношении адвокатов принятые по ходатайствам следователей и руководителей иных правоохранительных органов (МВД РФ, ФСБ РФ и иных органов дознания) подлежат обязательному обжалованию в апелляционном порядке в связи с отсутствием необходимой компетенции у данной категории должностных лиц;
- часть 2 ст. 450.1 УПК РФ требует в постановлении судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки в отношении адвоката указывать данные, служащие основанием для производства указанных следственных действий, а также конкретные отыскиваемые объекты. Изъятие иных объектов не допускается, за исключением предметов и документов, изъятых из оборота. Несмотря на это в 2023 году в шести постановлениях районных судов г. Москвы отсутствовали сведения о конкретных отыскиваемых объектах, что послужило основаниями для обращения внимания на эти нарушения со стороны представителей Адвокатской палаты города Москвы, участвовавших в следственных действиях, и в последующем обжаловании этих постановлений судов в апелляционном порядке, как не соответствующих действующему уголовно-процессуальному законодательству.
В отсутствие судебного решения, лишь на основании постановлений следователя, было проведено 2 обыска. Один из них был проведен 22 марта 2023 года в адвокатском образовании без участия уполномоченного представителя Адвокатской палаты города Москвы. В ходе этого обыска были изъяты компьютерная техника и документы, содержащие адвокатскую тайну.
Данные действия при поддержке Комиссии Совета Адвокатской палаты города Москвы по защите прав адвокатов были обжалованы в порядке ст. 125 УПК РФ. Однако постановлением Бабушкинского районного суда города Москвы от 07.04.2023 было отказано в принятии жалобы (материал №3/12-119/2023).
Указанное судебное постановление было обжаловано в Московский городской суд и 25.05.2023 отменено, жалоба передана на новое судебное разбирательство. При поддержке и непосредственном участии членов Комиссии при повторном рассмотрении Бабушкинским районным судом города Москвы проведение обыска было признано незаконным (постановление от 15 сентября 2023 г., материал № 3/12-220/2023). В целях содействия адвокатам в самозащите профессиональных прав указанное судебное постановление было опубликовано на сайте Палаты (https://www.advokatymoscow.ru/upload/komissiya-po-zashchite-prav-advokatov/%D0%9F%D0%BE%D1%81%D1%82%D0%B0%D0%BD%D0%BE%D0%B2%D0%BB%D0%B5%D0%BD%D0%B8%D0%B5_%D0%BE%D1%82_15_09_2023_%D1%81_%D0%BE%D1%82%D0%BC%D0%B5%D1%82%D0%BA%D0%BE%D0%B8%CC%86.pdf);
- согласно части 3 ст. 450.1 УПК РФ до возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, и вынесения судьей постановления о разрешении производства следственного действия может быть произведен осмотр жилых и служебных помещений, используемых для осуществления адвокатской деятельности, но только в случае, если в указанных помещениях обнаружены признаки совершения преступления. В таком случае осмотр места происшествия без участия члена совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производится осмотр, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты, допускается только при невозможности обеспечения его участия.
Производство обыска, осмотра и (или) выемки в отношении адвоката (в том числе, в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) кроме случаев, предусмотренных ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ возможно только при соблюдении одного из двух условий:
– возбуждение в отношении адвоката уголовного дела;
– привлечение его в качестве обвиняемого в порядке, предусмотренном ст. 448 УПК РФ, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления.
Производство обысков, осмотров и выемок в отношении адвокатов по возбужденным уголовным делам даже в случаях, предусмотренных пунктом 5 ст. 165 УПК РФ, без судебного разрешения недопустимо и незаконно, поскольку не соответствует требованиям статьи 450.1 УПК РФ.
По сравнению с 2022 годом количество осмотров места происшествия в 2023 году увеличилось с 2-х до 11. Осмотры места происшествия, как следственные действия, допустимые до возбуждения уголовного дела, проводились следователями СК РФ непосредственно после завершения оперативно-розыскных мероприятий (оперативного эксперимента) с целью фиксации его результата.
В четырех случаях под видом осмотров места происшествия были проведены обыски. При этом в двух случаях, в нарушение ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ, осмотры, а фактически обыски произведены после возбуждения уголовных дел в отношении адвокатов. В этих случаях, по мнению Комиссии, применима только ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ и обязательным требованием является получение разрешения суда на производство следственных действий.
2. Уголовное преследование адвокатов по части 1 статьи 303 УК РФ в связи с профессиональной деятельностью.
В 2023 году следственными органами предпринимались попытки привлечения адвокатов к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 303 УК РФ. Таких попыток было четыре. Для этого адвокаты вызывались для дачи объяснений в ходе доследственных проверок и для допросов по возбужденным уголовным делам. При этом адвокаты не всегда понимали диспозицию статьи и, как следствие, применяли ненадлежащие способы самозащиты своих профессиональных прав: отказывались давать объяснения и показания в качестве свидетелей, ошибочно полагая, что указание источника получения документа, приобщенного в качестве доказательства и вызвавшего подозрение (о его фальсификации), является разглашением адвокатской тайны. Обращений адвокатов об уголовном преследовании по ч. 2 и 3 ст. 303 УК РФ в 2023 году в Комиссию не поступало.
Комиссия в этой связи отмечает, что в её Рекомендациях «О действиях адвокатов при их вызовах на допросы в следственные органы, органы дознания и в суды» (Протокол №7 от 25 ноября 2022 г.) указано, что в случае, прямо предусмотренном законодательством, в том числе Кодексом профессиональной этики адвоката как актом делегированного законодательства (п. 2 ст. 4 ФЗ-63), допускается исключение из общего правила, когда адвокат может разглашать адвокатскую тайну без согласия доверителя, а именно: когда адвокат считает это разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу (п. 4 ст. 6 КПЭА).
Таким образом, в описываемой ситуации указание адвокатом источника получения соответствующих документов (в том числе в случае получения их от доверителя) не является разглашением адвокатской тайны.
Частью 1 статьи 303 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за фальсификацию доказательств по гражданскому, административному делу лицом, участвующим в деле, или его представителем. Следовательно, адвокат, участвующий в качестве представителя доверителя по гражданскому, административному делу, а также по делу об административном правонарушении, может быть привлечен к уголовной ответственности за такое деяние при наличии оснований. Предусмотренная ч. 1 ст. 303 УК РФ ответственность в равной мере наступает за фальсификацию доказательств по делам, рассматриваемым судами общей юрисдикции и арбитражными судами.
Комиссия отмечает, что объективная сторона преступления заключается в преднамеренном искажении доказательств по делу (например, доверенностей, расписок, договоров, актов ревизий) путем их подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл доказательства.
Согласно ст. 55 ГПК РФ, ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.
Согласно п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2022 № 20 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях против правосудия» участник производства по делу, представивший такие предметы и документы в качестве доказательств через своего представителя (защитника), не осведомленного относительно их подложности и преступных намерений своего доверителя (подзащитного), несет ответственность как исполнитель преступления, предусмотренного частью 1 статьей 303 УК РФ.
Данное преступление считается оконченным с момента приобщения к делу фальсифицированных доказательств при предоставлении их суду. При этом Комиссия отмечает, что приобщаемый документ должен иметь доказательственное значение для дела.
В соответствии с пунктом 7 статьи 10 Кодекса профессиональной этики адвоката при исполнении поручения адвокат исходит из презумпции достоверности документов и информации, представленных доверителем, и не проводит их дополнительной проверки.
Между тем, Комиссия обращает внимание адвокатов, что документы, полученные и представляемые ими суду в качестве доказательств, не должны вызывать очевидных сомнений в своей достоверности.
Действующее законодательство об адвокатуре не содержит прямого требования об обязательности письменного фиксирования передачи документов от доверителя адвокату. Однако необходимость обеспечения собственной профессиональной безопасности, а также положения п. 6 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката, в соответствии с которым при отмене поручения адвокат должен незамедлительно возвратить доверителю все полученные от последнего подлинные документы по делу и доверенность, говорит о целесообразности оформления такого письменного фиксирования.
Передача документов от доверителя адвокату и наоборот может быть зафиксирована в виде акта приема – передачи документов по соглашению об оказании юридической помощи (далее – Акт), расписки, соответствующей отметки на соглашении. Акт станет наиболее эффективным подтверждением факта передачи документов от доверителя адвокату, а при защите адвоката, в том числе и от обвинения в фальсификации доказательств, может служить доказательством его добросовестности и неосведомленности относительно возможной подложности доказательств, представленных доверителем. Эта неосведомлённость, в свою очередь, исключает ответственность адвоката по части 1 ст. 303 УК РФ в связи с отсутствием субъективной стороны преступления, поскольку оно может быть совершено только умышленно. Добросовестность и неосведомленность адвоката о возможной подложности доказательств могут быть подтверждены и другими доказательствами, в том числе и перепиской сторон. Отсутствие же таких доказательств может повлечь привлечение адвоката к уголовной ответственности по части 1 ст. 303 УК РФ.
3. Уголовное преследование адвокатов по ст. 294 УК РФ в связи с профессиональной деятельностью.
В 2023 году Комиссией зафиксировано три случая привлечения адвокатов к уголовной ответственности по ст. 294 УК РФ.
Особую озабоченность Комиссии вызвал случай уголовного преследования адвоката по ч. 3 ст. 294 УК РФ в связи с профессиональной деятельностью. Адвокат обвинялся в том, что воспрепятствовал производству предварительного расследования с использованием своего служебного положения, посетив в следственном изоляторе обвиняемого, признававшего свою вину, и рекомендовав последнему отказаться от дачи показаний, воспользовавшись положениями ст. 51 Конституции РФ.
Согласно п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.06.2010 № 12 «О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации) или участии в нем (ней)» к лицам, совершившим деяние, предусмотренное частью 1 или частью 2 статьи 210 УК РФ, с использованием своего служебного положения, следует относить как должностных лиц, так и государственных служащих и служащих органов местного самоуправления, не относящихся к числу должностных лиц, а также лиц, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в коммерческой организации независимо от формы собственности или в некоммерческой организации, не
являющейся государственным или муниципальным учреждением. Адвокаты не относятся ни к одной из приведённых категорий лиц. Оснований считать, что в ч. 3 ст. 294 УК РФ понятию «служебное положение» должно даваться какое-либо другое истолкование, включающее адвокатов, не имеется.
В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ
«Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокатом является лицо, получившее в установленном настоящим Федеральным законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности.
Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления.
Таким образом, адвокат не может рассматриваться как лицо, занимающее какое-либо служебное положение в системе органов государственной власти и органов местного самоуправления.
С учетом постановленного судом по данному эпизоду обвинительного приговора защитнику осужденного адвоката Комиссией рекомендовано продолжить его обжалование в апелляционном, а при необходимости в кассационном и надзорном порядке со ссылками на указанную правовую позицию, разработанную при непосредственном участии членов Комиссии.
Комиссия рекомендует адвокатам быть предельно осмотрительными при принятии поручения об оказании юридической помощи в пользу третьего лица и руководствоваться при этом Разъяснениями № 12 Совета Адвокатской палаты города Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката «Об особенностях заключения и оформления соглашений об оказании юридической помощи – защиты по уголовному делу – в пользу третьего лица» (Утверждено Решением Совета Адвокатской палаты города Москвы 27 июня 2019 года, Протокол № 8). Согласно указанным Разъяснениям необходимо обращать особое внимание на личность доверителей, обратившихся к адвокату в интересах третьих лиц, заключающих и подписывающих соглашение об оказании юридической помощи. В ситуации, когда отношения между лицом, заключающим соглашение на защиту третьего лица, и самим обвиняемым (подозреваемым) с очевидностью не прослеживаются, адвокатам следует более детально и осторожно подходить к вопросу о принятии поручения и фиксации сведений о лице, заключающем соглашение об оказании юридической помощи. Выяснение законной мотивации и интереса лица, заключающего соглашение об оказании юридической помощи, должно быть предметом тщательного интервьюирования такого лица со стороны адвоката. Адвокат, заключивший соглашение об оказании юридической помощи – защите по уголовному делу – в пользу третьего лица, перед началом оказания юридической помощи обязан получить согласие лица, которому будет оказываться юридическая помощь. Наиболее достоверной формой получения согласия является письменная фиксация волеизъявления лица, которому будет оказываться юридическая помощь. Эта фиксация может быть сделана на соглашении об оказании юридической помощи, в отдельном документе или иным образом, позволяющим верифицировать лицо, дающее согласие (например, с использованием электронного ресурса службы отправки электронных сообщений в учреждениях ФСИН России «ФСИН-ПИСЬМО» ˂www.fsin-pismo.ru˃).
В другом случае адвокат был привлечен к уголовной ответственности по ч. 2 ст. 294 УК РФ за оказание консультационной помощи своему доверителю (также привлечённому к уголовной ответственности за это же деяние). Содержание консультации адвоката и действия доверителя по её реализации были расценены следственным органом как воспрепятствование правосудию при следующих обстоятельствах.
Следственным органом расследовалось уголовное дело по ч. 1 ст. 264 УК РФ в отношении доверителя адвоката. В ходе расследования уголовного дела автомобиль доверителя был помещен на городскую стоянку общего пользования, где длительное время находился без должной охраны. Автомобиль не опечатывался, доверитель адвоката не извещался следователем о признании автомобиля вещественным доказательством. Доверитель обратился к адвокату за консультацией, имеет ли он право переместить данный автомобиль по месту своего жительства, чтобы обеспечить его сохранность. Адвокат разъяснил доверителю положения ст. 35 Конституции РФ и ст. 82 УПК РФ, после чего доверитель самостоятельно принял решение о перемещении автомобиля и сделал это, что и привело к возбуждению уголовного дела.
В последующем уголовное дело в отношении доверителя адвоката по ч. 1 ст. 264 УК РФ было прекращено судом в связи с примирением с потерпевшим.
Комиссия отмечает, что приведенный пример очевидно свидетельствует о недопустимом воспрепятствовании профессиональной деятельности адвокатов. В нарушение действующего законодательства следственные органы пытаются создать порочную практику уголовного преследования адвокатов за сам факт общения со своими доверителями (независимо от содержания такого общения) несмотря на то, что адвокат является независимым советником по правовым вопросам, а его законодательно установленной обязанностью является оказание доверителям квалифицированной юридической помощи, в том числе и в форме устного или письменного консультирования.
В третьем случае адвокат обвинялся в том, что, являясь защитником одного из подсудимых по уголовному делу, однократно не явился в судебное заседание, представив в обоснование причины своей неявки листок временной нетрудоспособности, оформленный с нарушением действующего порядка. Действия адвоката квалифицировались следствием по ч. 3 ст. 327, ч. 1 ст. 294 УК РФ.
При непосредственном участии членов Комиссии была выработана правовая позиция, согласно которой единичный перенос судебного заседания из-за необоснованной неявки адвоката сам по себе не свидетельствует о наличии у адвоката цели воспрепятствования осуществлению правосудия как обязательного признака состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 294 УК РФ. Уголовное дело, по которому адвокатом допущена однократная неявка в судебное заседание, рассматривалось на протяжении более трёх лет, и слушания по нему многократно откладывались по различным основаниям. В этой связи единичный перенос судебного заседания при такой длительности судебного разбирательства никак не может свидетельствовать о преступном умысле и наличии цели воспрепятствовать осуществлению правосудия в разумные сроки.
Суд с указанной правовой позицией защиты согласился, оправдав адвоката по ч. 1 ст. 294 УК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава указанного преступления.
Комиссия рекомендует адвокатам осмотрительно относиться к оформлению листков временной нетрудоспособности, избегая случаев такого оформления без явки в медицинское учреждение или вызова врача на дом, поскольку это порождает риск привлечения к уголовной ответственности по ч. 3 ст. 327 УК РФ.