Один из адвокатов обратил внимание на отказ судов в принятии жалоб на незаконный обыск, поданных в порядке ст. 125 УПК, и отметил, что сталкивается с такой же практикой в Санкт-Петербурге, в частности когда жалобы подаются защитником на его процессуальный отвод. Вторая заметила, что изъятие материалов, составляющих адвокатскую тайну, в помещении адвокатского образования создает возможность несоразмерного ограничения прав и свобод человека и гражданина, препятствует профессиональной деятельности адвоката, лишает гарантий конфиденциальности в отношениях адвоката и доверителя.
25 июля АП г. Москвы опубликовала Обзор практики Комиссии Совета палаты по защите прав адвокатов при производстве обысков, осмотров и выемок в отношении адвокатов за 2021–2022 гг.
Нарушения при обысках в 2021 г.
В 2021 г. в отсутствие судебного решения, лишь на основании постановлений следователя, были проведены три обыска. При этом в четырех случаях суды вынесли постановления о разрешении производства обыска у адвоката по уголовным делам, возбужденным в отношении неустановленных лиц, в которых адвокаты не имели статуса подозреваемого или обвиняемого. Имелись случаи производства обысков не по тому адресу, который был указан в судебных постановлениях, а также отсутствия конкретного перечня отыскиваемых предметов.
Лишь однажды в 2021 г. личный обыск был проведен без соответствующего постановления суда, не был разъяснен порядок проведения личного обыска. Один обыск был начат до прибытия уполномоченного представителя АП г. Москвы.
Зафиксирован один случай, когда следователь пытался отобрать у уполномоченного представителя АП г. Москвы подписку о неразглашении данных предварительного следствия при производстве процессуальных действий в отношении адвоката в порядке ст. 161 УПК (с предупреждением об уголовной ответственности по ст. 310 УК).
Указывается, что в некоторых судах Москвы становится все более распространенной практика последующего признания законными обысков у адвокатов, проведенных без судебного решения.
Признание обыска без постановления суда законным
8 апреля 2021 г. в жилище адвоката Г. был проведен обыск на основании постановления следователя о производстве обыска в случае, не терпящем отлагательства. В нарушение ст. 450.1 УПК РФ в постановлении следователя не были указаны конкретные отыскиваемые предметы. В результате обыска были изъяты ноутбук, многочисленные флеш-накопители, мобильный телефон, содержащие информацию, относящуюся к адвокатскому производству и охраняемую адвокатской тайной.
9 апреля 2021 г. Пресненский районный суд г. Москвы признал законным производство обыска, однако при поддержке комиссии постановление было обжаловано защитником адвоката Г. в Мосгорсуд. Вместе с тем Мосгорсуд оставил судебный акт без изменения, а жалобу – без удовлетворения, с чем согласился и Второй кассационный суд общей юрисдикции, который 9 августа 2021 г. отказал в передаче жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.
Однако 21 декабря 2021 г. ВС РФ передал кассационную жалобу адвоката Г. для рассмотрения в судебном заседании судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции. Верховный Суд в Постановлении по делу № 5-УД21-136-К2 указал, что в силу ч. 1, 3 ст. 182 УПК основанием для производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Обыск в жилище производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 УПК.
В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 2 Постановления Пленума ВС от 1 июня 2017 г. № 19 «О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ)», в отношении лиц, указанных в ч. 1 ст. 447 УПК РФ, в том числе согласно п. 8 данной статьи, в отношении адвоката применяется особый порядок производства по уголовному делу (гл. 52 УПК РФ), и разрешение на производство следственных действий, осуществляемых не иначе как на основании судебного решения, может быть дано с учетом положений ст. 450.1 УПК РФ, отметил ВС.
Согласно положениям п. 5.2 ч. 2 ст. 29 УПК только суд в ходе досудебного производства правомочен принимать решения о производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката в соответствии со ст. 450.1 УПК РФ. Частью 1 ст. 450.1 УПК РФ предусмотрено, что обыск, осмотр и выемка в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), включая случаи, предусмотренные ч. 5 ст. 165 УПК РФ, производятся только после возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, в порядке, установленном ч. 1 ст. 448 УПК РФ, на основании постановления судьи о разрешении производства обыска, осмотра или выемки. В этой норме речь идет об обыске у адвоката как таковом, а обыск в жилых и служебных помещениях, используемых адвокатом для осуществления адвокатской деятельности, указан в качестве частного случая.
В ч. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре закреплено, что проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Согласно правовой позиции КС, изложенной в Постановлении от 17 декабря № 33-П/2015, в законодательстве в соответствии с Конституцией и нормами международного права, с учетом правовых позиций КС положения п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 4 ст. 165 и ч. 1 ст. 182 УПК не противоречат Конституции, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования, в том числе во взаимосвязи со ст. 8 Закона об адвокатуре и ст. 14 и 17 Международного пакта о гражданских и политических правах, эти положения предполагают, что обыск, связанный с доступом к материалам адвокатского производства, возможен только на основании судебного решения, в котором должны быть указаны конкретные объекты поиска и сведения, служащие законным основанием для его проведения.
Таким образом, обыск у адвоката, в том числе когда его производство не терпит отлагательства на законных основаниях, может быть произведен только лишь на основании постановления суда о разрешении производства такого обыска, которое по настоящему уголовному делу было вынесено после проведения обыска, резюмировал ВС. «Указанные требования не были учтены судами, а толкование, которое дал ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ суд апелляционной инстанции, поставив необходимость предварительного судебного решения о разрешении обыска в зависимость от статуса адвоката по уголовному делу (подозреваемого, обвиняемого), не вытекает из содержания закона», – указывалось в постановлении.
10 февраля 2022 г. Второй КСОЮ отменил указанные выше постановления первой и апелляционной инстанций, которыми производство обыска в жилище адвоката Г. признано законным, материалы были переданы на новое рассмотрение в суд первой инстанции, который 28 марта признал производство обыска незаконным.
Таким образом, указывается в обзоре, проявленные стороной защиты активность, принципиальность и профессионализм позволили заложить основы позитивной судебной практики, согласно которой, как следует из постановления ВС, законные основания для производства обыска в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) имеются только при соблюдении одного из двух условий:
- возбуждение в отношении адвоката уголовного дела;
- привлечение его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления.
«Следовательно, дача судами разрешения на производство обыска (выемки) в отношении адвоката и производство этих следственных действий в случаях, когда уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, и адвокат не привлечен по такому делу в качестве обвиняемого, не соответствуют смыслу и содержанию ст. 450.1 УПК РФ, являются ошибочными», – указала комиссия.
Нарушения в 2022 г.
Попытка следователя отобрать у уполномоченного представителя АП г. Москвы подписку о неразглашении данных предварительного следствия при производстве процессуальных действий в отношении адвоката имела место и в 2022 г. При этом дважды процессуальные действия были начаты до прибытия уполномоченного представителя АП г. Москвы. В отсутствие судебного решения было проведено два обыска. В семи случаях судами разрешено производство обыска у адвокатов по уголовным делам, возбужденным в отношении неустановленных лиц, в которых адвокаты не имели статуса подозреваемого или обвиняемого. Также имеются случаи неразъяснения прав участвующим лицам.
При этом был один случай, когда суд разрешил производство обыска со ссылкой на ч. 3 ст. 450.1 УПК, которая допускает лишь производство осмотра жилых и служебных помещений, используемых для осуществления адвокатской деятельности, в случае если в указанных помещениях обнаружены признаки совершения преступления. Также имели место факты обращения в суд с ходатайствами о производстве обыска в отношении адвоката следователями органов внутренних дел. Как указала комиссия, эти факты требуют должного анализа и выработки способов реагирования, поскольку свидетельствуют о нарушении специальных правил подследственности, предусмотренных ст. 151 и 447 УПК РФ, согласно которым уголовные дела в отношении адвокатов расследуются следователями Следственного комитета.
В своей практике комиссия столкнулась с еще одним способом противодействия адвокатской деятельности – отказом суда в принятии жалоб, поданных в порядке ст. 125 УПК на действия (бездействие) и решения следователей, связанные с производством обыска у адвоката. Так, Бабушкинский районный суд г. Москвы обосновал свой отказ в принятии жалобы «отсутствием предмета обжалования». Сославшись на Постановление Пленума ВС РФ от 10 февраля 2009 г. № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ», суд указал, что жалобы на такие нарушения, по его мнению, подлежат разрешению при рассмотрении дела по существу. Очевидно, что подобная позиция суда не основана на нормах закона и разъяснениях Пленума Верховного Суда, отмечается в обзоре.
Адвокат АП Санкт-Петербурга Юрий Авдеев рассказал, что с такой же практикой сталкиваются и в Санкт-Петербурге, в частности когда жалобы подаются защитником на его процессуальный отвод. «Санкт-Петербургский городской суд считает, что такие жалобы может подавать только доверитель, а права и полномочия защитника не затрагиваются, – пояснил он. – Мы также считаем, что такая позиция судов не соотносится с уголовно-процессуальным законом».
Другим примером является незаконный отвод защитника по соглашению в связи с неявками на следственные действия с последующим назначением защитника в порядке ст. 50 УПК РФ, рассказал адвокат. «К такой порочной практике мы также проявляем принципиальность», – подчеркнул Юрий Авдеев.
Комиссия заметила, что в целом в 2021–2022 гг. были случаи, когда в ходе выемок у адвокатов изымались предметы, не указанные в судебном постановлении, в том числе и не относящиеся к уголовному делу, по которому проводилась выемка: мобильные телефоны членов семьи адвоката, компьютеры, ноутбуки, электронные носители информации и др. «Таким образом, основные нарушения требований законодательства носят в основном повторяющийся характер», – указывается в обзоре.
Адвокат АП Московской области Валентина Ященко заметила, что изъятие материалов, составляющих адвокатскую тайну, в помещении адвокатского образования создает возможность несоразмерного ограничения прав и свобод человека и гражданина, препятствует профессиональной деятельности адвоката, лишает гарантий конфиденциальности в отношениях адвоката и доверителя. «Принимая во внимание описываемые в обзоре нарушения при производстве обыска, обследования, личного досмотра адвоката и адвокатских образований, характер изымаемых и проверяемых материалов, очевидно, что обследованием и обыском помещений адвокатов систематически нарушается профессиональная тайна в степени, не пропорциональной преследуемой законной цели, так как действия сотрудников органов внутренних дел фактически приводят к сбору всей без разбора информации о доверителях», – указала Валентина Ященко.
Комиссия настоятельно просит адвокатов АП г. Москвы руководствоваться утвержденными ею Рекомендациями «О действиях адвокатов при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвокатов» (Протокол № 1 от 18 апреля), а также информировать о практике самозащиты профессиональных прав.
Безусловно, отметила Валентина Ященко, залог успешной защиты профессиональной тайны – не только активные действия со стороны адвоката по обжалованию незаконных действий должностных лиц и в том числе незаконных судебных актов, но и поддержка комиссии по защите прав адвокатов, а также пристальное внимание и тщательная проверка каждого подобного случая органами прокуратуры.
Марина Нагорная
Адвокатская газета.